Ngay cả giữa những trở ngại và khó khăn thách thức nhất, Chương trình Đầu tư định cư EB-5 của (USCIS) tạo ra loại hình định cư bằng con đường đầu tư, vẫn duy trì vị thế là một trong những lựa chọn nhập cư được tìm kiếm nhiều nhất ở nước ngoài công dân như một con đường nhanh và dễ dàng hơn để nhập cư Hoa Kỳ vô thời hạn. Kể từ khi chương trình bắt đầu vào năm 1990, cơ quan này đã có thể cấp thẻ xanh Hoa Kỳ cho các nhà đầu tư nước ngoài đủ điều kiện và các thành viên gia đình của họ để đổi lấy khoản đầu tư EB-5 vào Doanh nghiệp thương mại mới (NCE) được chấp thuận tại Hoa Kỳ.
Mỗi khoản đầu tư đủ điều kiện phải từ 1,8 triệu Đô-la Mỹ trở lên (hoặc 900.000 Đô-la Mỹ khi dự án được phê duyệt nằm trong vùng lao động mục tiêu – TEA) và tạo ra ít nhất 10 vị trí việc làm dài hạn cho người lao động Hoa Kỳ. Do đó, chương trình này đã chịu trách nhiệm hỗ trợ hàng trăm nghìn người lao động Hoa Kỳ tìm kiếm việc làm mới hấp dẫn, đồng thời tạo điều kiện cho các nhà đầu tư thoát khỏi tình trạng bất ổn chính trị và kinh tế ở nước sở tại và cung cấp cho họ một cuộc sống hòa bình, ổn định hơn tại Hoa Kỳ.
Tuy nhiên, như những người tham gia đầu tư EB-5 đều biết rõ, việc xử lý “tương đối nhanh hơn và dễ dàng hơn” không nhất thiết phải đồng nghĩa với “nhanh chóng và dễ dàng”. Mặc dù chương trình dường như đã diễn ra suôn sẻ trong hơn hai thập kỷ, nhưng do nhu cầu bùng nổ đối với chương trình, đặc biệt là từ các nhà đầu tư Trung Quốc, một lượng hồ sơ tồn đọng tăng vọt vào năm 2014. Bước sang năm thứ bảy sau sự gia tăng đáng kể đó, lượng hồ sơ tồn đọng gây tê liệt cho rất nhiều người tham gia đầu tư EB-5 như một sự cố định thường trực của chương trình EB-5 tại thời điểm hiện tại. Các hồ sơ tồn đọng nhiều đương nhiên kéo theo thời gian xử lý chậm và các nhà đầu tư bị ảnh hưởng phải chờ đợi con đường này được thông suốt trong nhiều năm.
Những chậm trễ này có thể trì hoãn vô thời hạn các cơ hội vô giá mà các nhà đầu tư và các thành viên gia đình của họ đã được hứa hẹn khi tham gia chương trình. Cũng bất lợi như vậy, tình trạng đủ điều kiện xin thị thực EB-5 của nhà đầu tư cũng rơi vào rủi ro. Điều này là do thời gian chờ đợi thường đối nghịch với các yêu cầu liên quan đến thời gian trong chương trình EB-5. Quy định duy trì vốn đầu tư EB-5 có rủi ro trong suốt thời gian thường trú có điều kiện hai năm của nhà đầu tư là một ví dụ điển hình. Trong nhiều trường hợp như vậy, các nhà đầu tư EB-5 thường nhận thấy mình cần tái phân bổ vốn.
Yêu cầu Chương trình EB-5 “Có rủi ro” và Tái phân bổ vốn
Thời gian xử lý đơn xin EB-5 ngày càng kéo dài đã dẫn đến sự cần thiết phải tái phân bổ lại vốn đầu tư EB-5 để đáp ứng yêu cầu chương trình EB-5 “có rủi ro”. Ngay cả khi nhà đầu tư có thể đáp ứng tất cả các yêu cầu khác, chẳng hạn như yêu cầu tạo ra 10 công việc trước thời hạn, việc rút vốn trước khi hoàn thành thời gian cư trú có điều kiện đầy đủ hai năm sẽ khiến họ và gia đình họ không thể lấy thẻ xanh Hoa Kỳ do không đáp ứng yêu cầu “có rủi ro”. Trong khi phải chờ đợi thời gian xử lý không hợp lý, đôi khi các nhà đầu tư chỉ có lựa chọn duy nhất là tái đầu tư số vốn đó dựa trên các hướng dẫn của USCIS.
Cơ quan này đã không lường trước được thách thức này khi phát triển chương trình, vì vậy khi các hồ sơ bị tồn đọng xuất hiện, USCIS phải mất thêm vài năm để công bố hướng dẫn về việc phân bổ lại vốn đầu tư EB-5 (vào năm 2017). Các bên liên quan đến chương trình EB-5 hoan nghênh hướng dẫn này. Các nhà đầu tư cảm thấy nhẹ nhõm khi thấy các hướng dẫn đã dập tắt một số lo ngại. Một giải thích quan trọng đã giải quyết về yêu cầu “có rủi ro”. Nó chỉ áp dụng cho đến khi đơn I-829 được nộp bởi nhà đầu tư (không phải cho đến khi nó được xem xét, có thể mất nhiều thời gian hơn so với qua trình nộp đơn).
Tuy nhiên, các hướng dẫn mới cũng trở thành một thông tin gây nhầm lẫn trong các vấn đề khác. Một điều khoản đặc biệt không rõ ràng mà số vô số nhà đầu tư trong chương trình EB-5 cho rằng trong trường hợp tái phân bổ, nguồn vốn phải được tái đầu tư vào hoạt động thương mại “giống với phạm vi hoạt động kinh doanh đang diễn ra của Doanh nghiệp thương mại mới”. Các câu hỏi xuất hiện nhiều nhất là:
- Việc tái đầu tư có phải diễn ra thông qua cùng một khu vực đầu tư EB-5 hoặc trong một vùng lao động mục tiêu (TEA) hay không?
- Hoạt động thương mại có phải phản ánh các hoạt động của trung tâm tạo việc làm ban đầu không?
Câu trả lời cho những câu hỏi này có thể thay đổi đáng kể quyết định của nhà đầu tư về cách tiếp tục đáp ứng yêu cầu “có rủi ro” của chương trình EB-5.
Giải thích USCIS tạo nên những thay đổi về chính sách hồi tố
Ba năm sau ngày đưa ra các hướng dẫn dễ hiểu hơn, USCIS đã phát hành bản giải thích mới về các quy định tái phân bổ chương trình EB-5 vào tháng 07/2020. Khía cạnh rắc rối nhất của việc “làm rõ” là đưa ra các thay đổi bất ngờ trong chính sách: USCIS dự định áp dụng hiệu lực hồi tố cho các khoản đầu tư. Chúng ta sẽ nói về tác động của điều đó, nhưng trước tiên, đây là sáu nội dung chính được cập nhật và làm rõ, một số nội dung có thể gây trở ngại đáng kể cho những người tham gia đã tái phân bổ vốn đầu tư EB-5 trước đây:
- Vốn tái phân bổ phải được đầu tư vào cùng Doanh nghiệp thương mại mới đã thành lập trước đó.
- Vốn thường phải được tái phân bổ trong vòng một năm (USCIS sẽ xem xét lý do chậm trễ hợp lý)
- Kể từ ngày phân bổ, các nguồn vốn phải tái đầu tư trong phạm vi của dự án đầu tư đã được phê duyệt
- Khi đã đáp ứng yêu cầu tạo việc trước đó, việc tái đầu tư không cần phải nằm trong một dự án tại vùng lao động mục tiêu.
- Các nguồn vốn có thể được đầu tư vào bất kỳ hoạt động thương mại nào nhưng phải đồng nhất với “hoạt động kinh doanh hợp pháp liên tục” của Doanh nghiệp thương mại mới đã đưuọc thành lập.
- Hoạt động tái phân bổ không được xem là hoạt động “tài chính”, nó phải là hoạt động “thương mại”; ví dụ, nó không được liên quan đến việc mua các công cụ tài chính trên thị trường thứ cấp.
Nội dung cập nhật về chính sách hồi tố kết thúc do hồ sơ không hợp lệ bị từ chối
Các nguyên đơn đã liên hệ với tòa án để suy xét về những kết quả từ chối mà họ tin là do những thay đổi trong chính sách chứ không phải do lỗi của chính họ hoặc cố vấn về di trú của họ. Ví dụ: một số khiếu nại đặc biệt tập trung vào việc từ chối hoạt động “tài chính” hay “thương mại” trong quá trình tái phân bổ vốn. Tại sao? Chỉ một ví dụ là các hướng dẫn năm 2017 dường như chấp thuận việc triển tái đầu tư vào “trái phát hành mới phiếu đô thị” khi chúng nằm trong giới hạn của các ngành nghề kinh doanh đang hoạt động của Doanh nghiệp thương mại mới. Tuy nhiên, USCIS hiện đang xem hoạt động “tài chính” này là hoạt động không được chính sách cập nhật cho phép.
Một vấn đề khác xuất hiện đằng sau các chính sách liên quan đến việc tái phân bổ vốn đầu tư EB-5 với quyền xem xét phê duyệt khu vực đầu tư EB-5 mà nhà đầu tư đã chọn. Hạn chế có vẻ tùy tiện khiến một số hồ sơ đầu tư EB-5 có thể rơi vào diện bị từ chối và ngăn cản quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp một cách không cần thiết. Hơn nữa, USCIS vẫn chưa viện dẫn cơ sở pháp lý hoặc quy định cho việc thay đổi yêu cầu.
Giải thích của USCIS làm các nhà đầu tư EB-5 có thêm nhiều thắc mắc
Ngoài những cập nhật tương đối sâu rộng này về chính sách, các luật sư trong ngành hiện cũng đang giải đáp một loạt các câu hỏi thậm chí còn rộng hơn từ các khách hàng đầu tư EB-5 của họ. Ví dụ: sau một năm đặc biệt khó khăn, một nhà đầu tư EB-5 đã vô tình hợp tác với một Doanh nghiệp thương mại mới nhưng đã đóng cửa tự động có đương nhiên bị loại khỏi chương trình EB-5 vì không còn cách nào khả thi nào để họ có thể đáp ứng yêu cầu chính sách mới về tái phân bổ vốn của họ thông qua Doanh nghiệp thương mại mới ban đầu hay không? Đây chỉ là một trong những câu hỏi phức tạp đang sôi sục trong cộng đồng đầu tư EB-5.
Cho dù điều đó có đúng hay không, USCIS dường như không cập nhật cẩn thận các chính sách của mình và chúng tôi dự đoán đây là cả một thách thức cho tòa án.
Các Tòa án Hoa Kỳ sẵn sàng sát cánh cùng các Nguyên đơn
USCIS tuyên bố việc áp dụng hiệu lực hồi tố là chính đáng vì đây là những giải thích các quy định có từ trước, không phải là giới thiệu về bất kỳ điều chỉnh cơ bản nào. Cơ quan này đã đưa ra quan điểm rằng tác động tiềm tàng đối với những người tham gia đầu tư EB-5 sẽ được chứng minh sẽ được giảm thiểu. Tuy nhiên, tiền lệ lại thể hiện khác hẵn và lịch sử gần đây cho thấy các tòa án đã sẵn sàng sát cánh với nguyên đơn đã tái phân bổ vốn đầu tư EB-5 dựa trên các hướng dẫn đã ban hành trước đó nếu họ quyết định nộp đơn khiếu nại quyết từ chối sai của USCIS.
Ví dụ, vào năm 2018, một tòa án đã phán quyết rằng các bản cập nhật chính sách của USCIS thực sự được ngụy trang dưới dạng “hướng dẫn”, trên thực tế, đây là hành động bất hợp pháp và không được phép áp dụng hồi tố đối với các hồ sơ EB-5. Do đó, các nhà đầu tư EB-5 có hồ sơ liên quan đến tái phân bổ bị từ chối không công bằng, với lý do liên quan đến bản cập nhật chính sách này, nên tiếp tục đấu tranh, vì có nhiều khả năng là bất kỳ khía cạnh bất hợp lý nào của các quy định được cập nhật cuối cùng sẽ bị lật tẩy.
