Mesmo em meio aos obstáculos e dificuldades mais desafiadores, o Programa de Investidor Imigrante EB-5 dos Serviços de Cidadania e Imigração dos Estados Unidos (USCIS), que oferece residência por investimento, manteve seu status como uma das opções de imigração mais procuradas entre os estrangeiros como um caminho mais rápido e fácil para a imigração americana permanente. Desde o início do programa em 1990, a agência tem sido capaz de emitir green cards dos EUA para investidores estrangeiros qualificados e seus familiares elegíveis em troca de investimento EB-5 em um programa aprovado de nova empresa comercial (NCE) nos Estados Unidos.
Cada investimento qualificado de $ 1,8 milhão de dólares ou mais ($ 900.000 quando o projeto aprovado está dentro de uma área de emprego alvo, ou TEA) é necessário para criar pelo menos 10 empregos permanentes para trabalhadores dos EUA. Como tal, este programa tem sido responsável por ajudar centenas de milhares de trabalhadores dos EUA a encontrarem novos empregos remunerados e, ao mesmo tempo, proporcionar uma fuga da turbulência política e econômica nos países de origem dos investidores e proporcionar-lhes uma vida de maior paz e estabilidade no Estados Unidos.
Como os participantes do investimento EB-5 sabem intimamente, no entanto, o processamento “relativamente mais rápido e fácil” não significa necessariamente “rápido e fácil”. Embora o programa parecesse funcionar sem problemas por mais de duas décadas, a demanda explosiva pelo programa, especialmente de estrangeiros chineses, fez com que as pendências disparassem em 2014. Entrando em seu sétimo ano pós esse aumento dramático, as pendências afetam muitos dos participantes do investimento EB5 como um estado permanente do programa EB-5 agora. Os pedidos pendentes extensos naturalmente se traduzem em tempos de processamento extensos, e os investidores afetados esperam que o caminho seja aberto há anos.
Esses atrasos podem adiar indefinidamente as oportunidades pessoais inestimáveis que os investidores e seus familiares foram prometidos pela participação no programa. Tão prejudicial quanto, porém, eles colocam sua elegibilidade para o visto EB-5 em risco. Isso ocorre porque as esperas desordenadas frequentemente entram em conflito com os requisitos relacionados ao tempo do EB-5. A regra de manter o capital de investimento EB-5 em risco durante o período de residência permanente condicional de dois anos de um investidor é um excelente exemplo. Em muitos desses cenários, os investidores EB-5 precisam de redistribuição de capital.
Requisito “Em Risco” do Programa EB-5 e Redistribuição de Capital (Redeployment)
Os tempos de processamento cada vez mais longos para os processos EB-5 levaram a um aumento na necessidade de redistribuição do capital de investimento do EB-5 para atender com sucesso o requisito de “em risco” do EB-5. Mesmo se um investidor for capaz de atender a todos os outros requisitos do EB-5, como criar os 10 empregos exigidos antes do previsto, retirar o capital antes da conclusão de um período de residência condicional de dois anos iria efetivamente desqualificá-los e suas famílias dos EUA a receber seus green cards por não cumprir o requisito de “risco”. Durante um tempo de espera de processamento desordenado, a única opção que os investidores às vezes têm é reinvestir esse capital com base nas diretrizes do USCIS.
A agência não havia previsto esse desafio ao desenvolver o programa, então, uma vez que os acúmulos apareceram, levou alguns anos adicionais para o USCIS publicar orientações sobre a redistribuição de capital de investimento EB5 (em 2017). As partes interessadas do EB-5 deram as boas-vindas ao guia. Os investidores ficaram aliviados ao descobrir que as diretrizes suprimiram uma série de preocupações. Um esclarecimento importante abordou o requisito “em risco”. Ele só se aplica até que uma petição I-829 seja arquivada pelo investidor (não até que seja julgada, o que pode levar muito mais tempo do que o arquivamento).
As novas diretrizes também se tornaram uma fonte de confusão em outros assuntos, no entanto. Uma disposição que tem sido particularmente obscura entre inúmeros investidores no programa EB-5 afirma que em um cenário de redistribuição, o capital deve ser reinvestido em atividades comerciais que sejam “consistentes com o escopo dos negócios em andamento da nova empresa comercial”. As perguntas que mais surgem são:
- A redistribuição deve ocorrer por meio do mesmo centro regional EB-5 ou em uma área de emprego alvo (TEA)?
- A atividade comercial deve espelhar as atividades da JCE inicial?
As respostas a essas perguntas podem mudar drasticamente as decisões de um investidor sobre como proceder para atender ao requisito de “risco” do programa EB-5.
Esclarecimento do USCIS Constitui Mudanças de Política Retroativa
Três anos após a data de publicação das diretrizes nada fáceis de entender, o USCIS lançou um novo esclarecimento sobre os regulamentos de reimplantação do EB-5 em julho de 2020. O aspecto mais preocupante do “esclarecimento” é a introdução inesperada de mudanças de política, o USCIS pretende aplicar aos investimentos retroativamente. Falaremos sobre as implicações disso, mas primeiro, aqui estão as seis principais atualizações e esclarecimentos, alguns dos quais podem representar obstáculos substanciais para os participantes que já redistribuíram seu capital de investimento EB5:
- Financiamento deve ser reimplantar por meio do mesmo NCE
- Capital geralmente deve ser redistribuído dentro de um ano (o USCIS irá considerar atrasos justificados)
- A partir da data de redistribuição, os fundos devem ser redistribuídos dentro da jurisdição do centro regional aprovado
- Quando o requisito de criação de empregos foi atendido anteriormente, a reimplantação não precisa ser em um projeto dentro de um TEA
- Os fundos podem ser investidos em qualquer atividade comercial que seja consistente com a “conduta contínua de negócios legais” da NCE
- A atividade de reimplantação não pode ser uma atividade “financeira”, deve ser “comercial”; por exemplo, não deve envolver a compra de instrumentos financeiros no mercado secundário
Atualizações retroativas da política que terminam em recusas ilícitas de petições
Os peticionários já estão entrando em contato com os tribunais para avaliar as rejeições que acreditam ser devidas a essas mudanças e não por culpa própria ou de seu advogado de imigração. Uma série de reivindicações são particularmente focadas em negações de atividades “financeiras” versus atividades “comerciais” na redistribuição, por exemplo. Porque? Apenas um exemplo é que as diretrizes de 2017 pareciam aprovar a redistribuição em “novas emissões de títulos municipais” quando caíam nos limites das atividades de negócios em andamento da NCE. No entanto, o USCIS parece agora considerar essa atividade “financeira”, que não é permitida pela política atualizada.
Outro problema que surgiu por trás das atualizações de política diz respeito à redistribuição de capital de investimento EB5 com jurisdição aprovada do centro regional EB-5 escolhido pelo investidor. A restrição aparentemente arbitrária deixa algumas petições aceitáveis de alguns investidores EB-5 na pilha de rejeição e desnecessariamente sufoca a liberdade de uma NCE de conduzir negócios. Além disso, o USCIS ainda não citou uma base legal ou regulatória para a mudança do requisito.
Esclarecimento do USCIS deixa os Investidores EB-5 com mais Perguntas
Além dessas atualizações relativamente abrangentes nas políticas, os advogados do setor também estão respondendo a uma gama ainda mais ampla de perguntas de seus clientes de investimento EB-5. Por exemplo, na esteira de um ano particularmente difícil, um investidor EB-5 que por acaso trabalhou com uma NCE que fechou automaticamente foi desqualificado do programa EB-5, uma vez que não há maneira possível de atender ao novo requisito da política de redistribuição seu capital por meio do NCE original? Esta é apenas uma das questões complicadas que borbulham na comunidade de investidores EB-5.
Quer seja verdade ou não, o USCIS parece hipócrita em suas atualizações de políticas e prevemos um aumento contínuo nas contestações judiciais.
Tribunais dos EUA parecem prontos para concordar com os peticionários
O USCIS afirma que sua aplicação retroativa é justificável porque esses são esclarecimentos, não uma introdução de quaisquer alterações substantivas. A agência assumiu a posição de que o impacto potencial para os participantes do investimento EB-5 será mínimo. O precedente reflete algo diferente, no entanto, e a história recente mostra que os tribunais estão prontos para ficar do lado dos peticionários que redistribuíram seu capital de investimento EB-5 com base em diretrizes publicadas anteriormente, caso decidam entrar com ações contra o USCIS por negação injusta.
Em 2018, por exemplo, um tribunal decidiu que as atualizações da política do USCIS realmente disfarçadas como um esclarecimento eram, de fato, ilegais e proibidas de serem aplicadas retroativamente às petições EB-5. Como tal, os investidores EB-5 cujas petições relacionadas à redistribuição são injustamente negadas com base em qualquer uma dessas atualizações de política devem continuar a lutar, uma vez que há uma chance decente de que quaisquer aspectos irracionais dos regulamentos atualizados sejam eventualmente anulados.
