Mục đích của Quốc hội khi thành lập Chương trình Đầu tư định cư EB-5 là mang lại một con đường dẫn nguồn vốn nước ngoài trực tiếp chảy vào các khu vực có nhu cầu cao trên khắp Hoa Kỳ. Về cốt lõi, chương trình được thiết kế để thúc đẩy tăng trưởng kinh tế và tạo việc làm cho các khu vực này. Đổi lại, các nhà đầu tư và các thành viên gia đình đủ điều kiện của họ có thể nhận được thẻ xanh của Hoa Kỳ miễn là đáp ứng các tiêu chí đầu tư EB-5 và bắt đầu lập kế hoạch cho một tương lai xán lạn hơn cho gia đình mình ở Hoa Kỳ. Nói một cách dễ hiểu, đó là một chương trình cư trú bằng hình thức đầu tư thực sự có hiệu quả. Kể từ khi được bắt đầu, chương trình này đã thu được hàng tỷ Đô-la Mỹ vốn đầu tư nước ngoài và chịu trách nhiệm mang lại việc làm ổn định cho hàng trăm nghìn người lao động Hoa Kỳ. Ngay cả ngày nay, nó vẫn là một trong những hình thức nhập cư phổ biến nhất dành cho công dân nước ngoài.
Tuy nhiên, đừng nhầm lẫn, những người tham gia đầu tư EB-5 phải đối mặt với tình trạng kém hiệu quả đang diễn ra của chương trình và thiếu năng lực (hoặc thậm chí là thiếu thiện chí) của cơ quan quản lý chương trình. Kể từ những năm 1990, nhà đầu tư EB-5 có thể gặp bất cứ điều gì ngoại trừ việc khan hiếm thị thực. Từ việc tiếp tục kéo dài quá trình thẩm định cho đến việc đưa ra các thay đổi về chính sách hồi tố, các chiến lược do Sở Di trú và Nhập tịch Hoa Kỳ (USCIS) thực hiện trong suốt lịch sử của chương trình đều rất khó hiểu. Vào cuối năm 2020, thời gian chờ đợi xử lý đơn I-526 đã kéo dài quá sức tưởng tượng, đặc biệt là đối với những nhà đầu tư EB-5 Trung Quốc. Mặc dù quá trình xử lý hồ sơ kém hiệu quả có thể là do năng lực yếu kém, nhưng điều đó có thể giải thích cho việc áp dụng các quy tắc mới có tính hồi tố hay không? Thật đáng xấu hổ khi nghĩ rằng những quy định thay đổi này hoàn toàn là vô bổ.
Nhà đầu tư EB-5 chới với khi hồ sơ bất ngờ bị từ chối
Ngay trước khi những hồ sơ của Trung Quốc bị tồn đọng bùng nổ vào năm 2014, một nhà đầu tư Nam Phi đã lao vào. Bà ấy đã quyết định vực dậy bản thân và cả gia đình để tìm kiếm một cuộc sống mới, cơ hội giáo dục và nghề nghiệp tốt hơn cho các con ở Hoa Kỳ. Bà yêu Nam Phi nhưng việc đoàn tụ cùng gia đình ở Hoa Kỳ khiến cơ hội này trở nên hấp dẫn hơn. Được cha tặng một khoản vay không đảm bảo là yếu tố thôi thúc bà bắt đầu nộp đơn I-526 diện đầu tư EB-5 vào tháng 05/2014. Thật không may, hy vọng của bà đã tan thành mây khói khi nhận được thông báo từ chối bất ngờ và đáng thất vọng từ USCIS vào cuối năm sau đó.
Cần hiểu rằng vốn có thể được huy động từ hầu như từ bất kỳ nguồn hợp pháp nào. Được tặng cho tài sản từ các thành viên trong gia đình không phải là điểm bất thường trong cộng đồng đầu tư EB-5. Vậy chuyện gì đã xảy ra? Một chuyên viên thẩm định của USCIS đã cho rằng vốn đầu tư EB-5 của bà ấy là “một món nợ” thay vì một phần quà bằng tiền mặt. Bà ấy phải chứng kiến kế hoạch nhập cư để có một cuộc sống mới ở Hoa Kỳ tan thành mây khói. Luật sư của bà thậm chí chưa bao giờ phán đoán rằng hồ sơ của bà có khả năng bị từ chối. Bà ấy cảm thấy quá bất ngờ và tổ tư vấn pháp lý của bà cũng vậy bởi vì quy định liên quan đến nợ không có hiệu lực khi đơn I-526 của bà được nộp ban đầu. Trước sự ngạc nhiên của mọi người, những thay đổi chính sách đã được áp dụng điều khoản hồi tố đối với khoản đầu tư EB-5 của bà. Bà cũng không phải là nhà đầu tư duy nhất trở thành nạn nhân của kiểu đánh giá đại loại như vậy.
Khi các thay đổi về chính sách hồi tố được ngụy trang là “Giải thích Quy định”
Một tháng trước khi nhà đầu tư Nam Phi của chúng tôi nhận được thông báo từ chối, USCIS đã ban hành một thông cáo thể hiện chính sách mới. Các khoản vay của bên thứ ba không còn được xem như vốn đầu tư EB-5 trừ khi nhà đầu tư có thể chứng minh trách nhiệm cá nhân của họ đối với khoản nợ đó thông qua tài sản cá nhân có giá trị bằng toàn bộ khoản vay. USCIS đã gọi việc thay đổi chính sách mắc nợ (cùng với nhiều thay đổi khác) là một “giải thích về quy định”. Trên thực tế, những thay đổi quy định này còn vượt ra ngoài việc giải thích các quy định hiện có: cộng đồng EB-5 trong nhiều năm đã hiểu rằng các khoản vay không có bảo đảm đáp ứng các yêu cầu về vốn EB-5 và vô số nhà đầu tư đã đầu tư thành công vào chương trình theo cách này. Như vậy, một lượng đơn I-526 với mục tiêu trung thực đã bị từ chối một cách không thỏa đáng.
Việc cho rằng các thay đổi này là “nhằm giải thích luật” chứ không phải là thay đổi chính sách thực tế cho phép các cơ quan xử lý hồ sơ có thể áp dụng cách giải thích mới vào các đơn I-526 đã được chuẩn bị và nộp dựa trên các các quy định có hiệu lực trước đó. Hơn nữa, USCIS đã có thể bỏ qua yêu cầu về thời gian thông báo và trả lời được nêu trong Luật thủ tục hành chính (APA) bằng cách gọi bản cập nhật thông tin là “giải thích luật”. Việc sử dụng thuật ngữ này đưa ra một thông báo chung chung về các diễn giải mới không cần thiết và loại bỏ bất kỳ cơ hội nào để các bên liên quan gửi ý kiến phản hồi về việc thay đổi chính sách.
May mắn thay, các tòa án trong các vụ kiện đã đóng vai trò là đồng minh hữu hiệu đối với những đương đơn EB-5 bị từ chối sai. Chúng ta hãy xem xét kỹ hơn.
Tòa án đồng hành với các Đương đơn EB-5 bị Từ chối Sai
Người tham gia đầu tư EB-5 ở Nam Phi này chỉ là một nhà đầu tư bị chặn con đường nhập cư cách vô lý bởi sự thay đổi chính sách hồi tố này. Hai nhà đầu tư khác cũng đã nộp hồ sơ trong vòng vài tháng sau khi bản thông cáo được phát hành. Những khiếu nại này cuối cùng đã dẫn đến một phán quyết mang tính bước ngoặt của tòa án vào ngày 30/11/2018. Các tòa án đã đứng về phía những đương đơn EB-5 bị từ chối sai. Nhưng đó mới chỉ là khởi đầu. Họ hủy bỏ tất cả các thông báo từ chối I-526 dựa trên sự thay đổi chính sách và ra lệnh thẩm định lại từng hồ sơ.
Quyết định này không chỉ là một thắng lợi lớn cho các nhà đầu tư EB-5 và toàn bộ chương trình, mà còn là một đòn giáng mạnh vào sự thiếu minh bạch của USCIS trong thực tế. Tòa án đã tuyên bố thẳng thắn rằng các khoản vay tiền mặt từ bên thứ ba rõ ràng là nguồn vốn, không phải nợ và tuyên rằng hành động của USCIS là bất thường khi từ chối đơn I-526 trên cơ sở đó. Theo đó, bản án xác định việc “giải thích luật” này trên thực tế là việc đưa ra quy định mới trái pháp luật, vi phạm các quy định của Luật thủ tục hành chính (APA). Tòa án công nhận bản cập nhật là một thay đổi chính sách hoàn toàn mới, đưa ra những thay đổi lớn đối với các yêu cầu đầu tư EB-5, không chỉ là nhằm giải thích các quy định có hiệu lực trước đó. Những loại thay đổi này bắt buộc phải có thông báo thời hạn áp dụng và tham khảo ý kiến phản hồi của các bên liên quan.
Vào tháng 10/2020, Tòa phúc thẩm Hoa Kỳ của Đặc khu Columbia đã buộc phải xem xét và đồng ý với phán quyết của tòa trước đó cho rằng cách giải thích của USCIS “vi phạm pháp luật”. Mặc dù có được sự hậu thuẫn của tòa án là một thắng lợi cho những nhà đâu tư tham gia chương trình EB-5 nhưng vấn đề này đã phải xem xét trong hơn năm năm. Việc kéo dài thời gian vẫn có thể gây ra nhiều bất lợi thực sự cho các nhà đầu tư và cho cả chương trình.
Các cuộc chiến pháp đình có thể hủy hoại các khoản đầu tư EB-5
Một phán quyết thuận lợi của tòa án về nguồn vốn hợp lệ của các nhà đầu tư chắc chắn là một tin đáng hoan nghênh. Thật không may, quyết định này đến quá muộn đối với nhà đầu tư Nam Phi của chúng tôi. Quyết định ban đầu của tòa án đã kéo dài ba năm và thủ tục kháng cáo đã kéo dài thêm hơn hai năm nữa. Tình trạng kinh tế và chính trị của Nam Phi lại ngày càng đi tụt dốc mất kiểm soát trong khi vụ án lại bị treo. Nhà đầu tư này đã phải ra một quyết định đắt giá cho gia đình mình là giảm gấp đôi khoản đầu tư EB-5 của mình và thực hiện một khoản đầu tư EB-5 mới thay vì đợi tòa án quyết định số phận của mình.
Quyết định này đã được đền đáp và bà ấy hiện đang sống ở Hoa Kỳ, nhưng giờ đây bà phải quản lý các tác động tài chính của việc có gấp đôi số vốn đầu tư EB-5. Hơn nữa, với mức đầu tư tối thiểu bắt buộc là 1,8 triệu Đô-la Mỹ (900.000 Đô-la Mỹ cho các khoản đầu tư vào các vùng lao động mục tiêu – TEA), không phải mọi nhà đầu tư EB-5 đều có chọn lựa như vậy. Một số người đã bị từ chối với lý do tương tự thiếu kinh phí để bắt đầu lại với một khoản đầu tư EB-5 thứ hai. Một số nhà đầu tư khác đã có con cái bị vượt quá số tuổi quy định do thời gian chờ đợi kéo dài.
Điều này chỉ ra rằng mặc dù chương trình EB-5 là một trong những con đường nhanh nhất để nhập cư vào Hoa Kỳ nhưng không phải là con đường không có rủi ro. Mọi nhà đầu tư cần phải ý thức được các thông lệ của USCIS và hiểu các loại trở ngại mà họ có thể gặp phải. Một cách các nhà đầu tư EB-5 có thể nắm bắt được diễn biến hiện tại là truy cập vào blog nội bộ của Mạng lưới liên kết EB5. Cách khác là giữ liên hệ chặt chẽ với đội ngũ pháp lý EB-5 giàu kinh nghiệm của họ.
