O objetivo do Congresso ao estabelecer o Programa de Investidores Imigrantes EB-5 foi fornecer um caminho direto para o capital estrangeiro em regiões de alta necessidade nos Estados Unidos. Em sua essência, o programa foi projetado para promover o crescimento econômico e a criação de empregos para essas áreas. Em troca, os investidores e seus familiares elegíveis poderiam obter green cards dos EUA, desde que os critérios de investimento EB-5 fossem atendidos e começar a planejar um futuro melhor para suas famílias nos Estados Unidos. Em termos mais simples, é um programa de residência por investimento, e funcionou. Desde o início, este programa ganhou bilhões de dólares em capital de investimento estrangeiro e é responsável por fornecer empregos remunerados a centenas de milhares de trabalhadores dos EUA. Ainda hoje, continua sendo um dos planos de imigração mais populares disponíveis para estrangeiros.
Ainda assim, não se engane: os participantes do investimento EB5 lidam com as ineficiências contínuas desse programa administrado pelo governo e a aparente incompetência (ou mesmo má vontade) dos agentes que o supervisionam. Desde a década de 1990, os obstáculos do investidor EB-5 têm sido tudo, menos raros. De um prolongamento contínuo do processo de adjudicação à introdução de mudanças retroativas na política, muitas vezes é difícil entender as estratégias implementadas pelos Serviços de Cidadania e Imigração dos Estados Unidos (USCIS) ao longo da história do programa. No final de 2020, os tempos de espera em aplicações I-526 eram impensavelmente longos, especialmente para os participantes chineses de investimento EB-5. Embora o processamento ineficiente possa ser atribuído à incompetência, isso poderia explicar a aplicação retroativa de novas regras também? É uma pena pensar que essas atualizações de regulamentação foram puramente maliciosas.
Investidores EB-5 Surpreendidos pela Negação Inesperada de Petição
Pouco antes do acúmulo de petições chinesas explodir em 2014, um investidora sul-africana começou seu processo. Ela decidiu se desenraizar, e toda a sua família, em busca de uma nova vida e melhores oportunidades de educação e carreira para seus filhos nos EUA. Ela amava a África do Sul, mas os laços familiares nos Estados Unidos tornaram esta oportunidade ainda mais atraente. O presente de seu pai de um empréstimo sem garantia foi o catalisador para seu mergulho em um investimento EB5 em maio de 2014, quando ela entrou com sua petição I-526. Infelizmente, suas esperanças foram frustradas quando ela recebeu um aviso do USCIS no final do ano seguinte. Foi uma negação inesperada e devastadora.
O conhecimento comum é que o capital pode ser obtido de praticamente qualquer fonte legal. Presentes de familiares não são incomuns na comunidade de investidores EB-5. Então o que aconteceu? Um juiz do USCIS determinou que seu capital de investimento EB5 era “dívida” em vez de um presente em dinheiro. A investidora viu os planos de imigração de sua família para uma nova vida nos Estados Unidos se desintegrarem diante dela. Seu advogado de imigração nunca havia compartilhado que havia a possibilidade de negação. Ela se sentiu surpreendida, assim como sua equipe jurídica – porque essa política em relação a dívidas não existia quando sua petição I-526 foi originalmente protocolada. Para a surpresa de todos, a mudança de política foi aplicada retroativamente ao seu investimento EB-5. Ela também não foi a única investidora a ser vítima desse tipo de avaliação.
Quando as Alterações Retroativas da Política são Disfarçadas Como “Esclarecimentos”
Um mês antes da nossa investidora sul-africana receber sua notificação de negação, o USCIS divulgou um memorando que expressava a nova política. Os empréstimos de terceiros não eram mais viáveis como capital de investimento EB5, a menos que um investidor pudesse provar sua responsabilidade pessoal pelo endividamento por meio de ativos pessoais avaliados pelo valor total do empréstimo. O USCIS denominou a mudança na política de endividamento (além de muitas outras) como um “esclarecimento”. Na realidade, essa mudança na regulamentação vai muito além de esclarecer uma comunicação existente: a comunidade EB-5 interpretou durante anos que os empréstimos não garantidos cumpriam os requisitos de capital do EB-5, e incontáveis investidores investiram com sucesso no programa dessa forma. Como tal, dezenas de petições I-526 que foram protocoladas de boa fé foram condenadas a negações imerecidas.
Classificar essa mudança de regra como um “esclarecimento” em vez de uma mudança de política real efetivamente possibilitou aos juízes aplicar uma nova interpretação às petições I-526 que haviam sido compiladas e submetidas com base nas regras estabelecidas anteriormente. Além disso, o USCIS foi capaz de contornar a exigência de períodos de aviso e comentários descritos na Lei de Procedimentos Administrativos (APA), chamando a divulgação de informações de “esclarecimento”. O uso do termo tornou desnecessária uma notificação geral das novas interpretações e eliminou qualquer oportunidade para as partes interessadas enviarem feedback sobre a mudança de política.
Felizmente, quando questionados, os tribunais têm servido como aliados valiosos para os peticionários de EB-5 injustamente negados. Vamos olhar mais de perto.
O Lado dos Tribunais com Peticionários EB-5 Injustamente Negados
Essa participante sul-africana do EB-5 era apenas uma investidora cujo caminho para a cidadania havia sido injustamente bloqueado por essa mudança de política aplicada retroativamente. Dois outros entraram com uma ação meses após a liberação do memorando. Essas queixas acabaram levando a uma decisão judicial histórica em 30 de novembro de 2018, quando os tribunais tomaram o lado dos peticionários do EB-5 injustamente negados. Mas aquilo foi só o inicio. Eles anularam todas as negações I-526 emitidas com base na mudança de política e ordenaram a nova adjudicação de cada um deles.
A decisão não foi apenas uma grande vitória para os investidores EB-5 e para o programa como um todo, mas foi um golpe violento para a aparente desonestidade do USCIS na prática. O tribunal declarou abertamente que os empréstimos em dinheiro de terceiros eram claramente capital, não dívida, afirmando que o USCIS agiu caprichosamente ao rejeitar as petições I-526 naquela base específica. Em seguida, passou a compartilhar que havia determinado que esse “esclarecimento” era, de fato, uma formulação de regras ilegal que violava os regulamentos da APA. O tribunal reconheceu que a atualização foi uma mudança de política inteiramente nova que introduziu amplas mudanças nos requisitos de investimento do EB-5, não apenas um esclarecimento da regulamentação previamente estabelecida. Esses tipos de mudanças exigiam os devidos avisos e a contribuição das partes interessadas.
Em outubro de 2020, o Tribunal de Apelações dos EUA para o Distrito de Columbia foi forçado a rever a questão e espelhou a decisão judicial anterior com sua determinação de que a interpretação do USCIS “violava o regulamento”. Embora ter o apoio do tribunal seja certamente uma vitória para os participantes do programa EB-5, este assunto foi examinado por mais de cinco anos. Esses prazos alongados podem representar um verdadeiro prejuízo para os investidores e, portanto, para o programa.
Batalhas judiciais prolongadas podem comprometer os investimentos EB-5
Uma decisão favorável dos tribunais em relação à viabilidade do capital dos investidores afetados foi definitivamente uma notícia bem-vinda. Infelizmente, essa decisão veio tarde demais para nossa participante sul-africana. A decisão do tribunal original já havia demorado três anos, e o recurso acrescentou mais de dois. Nesse ínterim, enquanto o caso do investidor pendia no limbo, a situação política e econômica da África do Sul estava caindo em espiral. Ela tinha uma decisão a tomar por sua família, e era custosa. Ela optou por dobrar seu investimento no EB5 em todos os sentidos da palavra, fazendo um novo investimento no EB-5 em vez de esperar que os tribunais decidissem seu destino.
A decisão valeu a pena e ela atualmente mora nos Estados Unidos, mas agora ela tem que administrar as implicações financeiras de ter o dobro do capital em investimentos EB-5. Além disso, com um investimento mínimo exigido de $ 1,8 milhão ($ 900.000 para investimentos em áreas de emprego específicas, ou TEAs), nem todo investidor EB-5 tem essa opção. Alguns que foram negados pelos mesmos motivos não têm os meios para simplesmente recomeçar com um segundo investimento EB-5. Outros tiveram seus filhos fora de elegibilidade devido aos longos períodos de espera.
Isso só mostra que, embora o programa EB-5 seja uma das rotas mais rápidas para a imigração para os Estados Unidos, ele possui suas curvas traiçoeiras. Todo investidor precisa estar ciente das práticas do USCIS e compreender os tipos de obstáculos que eles tendem a criar. Uma maneira de os investidores do EB-5 ficarem por dentro do que está acontecendo é acessando o blog do setor da EB5AN. Outra é manter contato próximo com sua experiente equipe jurídica EB-5.
