É altura de uma conversa honesta sobre a redistribuição dos fundos dos investidores EB-5

O que é a reafectação e porque é por vezes necessária?

A redistribuição pode muitas vezes ser um tópico “tabu” na indústria EB-5. Muitos investidores não compreendem o que é, como funciona, ou porque é que pode ser necessário. Com as recentes alterações e um subsequente desafio legal à política do período de sustentação da USCIS, a redistribuição de fundos foi colocada firmemente no centro das atenções.

A reafectação representa um dos maiores riscos envolvidos num investimento EB-5. Como resultado, queremos que esteja totalmente informado sobre este assunto para que possa tomar a melhor decisão de investimento para si e para a sua família.

Qualquer investimento em que os fundos EB-5 possam ter de ser reafectados suscita três preocupações fundamentais. Primeiro, qual é a probabilidade de os fundos serem reafectados? Em segundo lugar, qual é o historial do gestor do fundo EB-5 responsável pela redistribuição dos fundos EB-5? Terceiro, qual é a probabilidade de o projeto de redistribuição ser bem sucedido?

A reafectação é por vezes necessária devido ao requisito de os fundos dos investidores EB-5 permanecerem investidos durante um período específico, designado por período de manutenção. O período de sustentação, também referido como “período de risco”, é o tempo durante o qual um investidor EB-5 deve manter os seus fundos investidos e em risco de perda. Quando um projeto é concluído, o capital EB-5 é devolvido ao fundo de investimento. Se isto ocorrer antes de o período de sustentação de um investidor EB-5 ter terminado, o dinheiro desse investidor tem de ser redistribuído para o manter em risco e cumprir os requisitos do programa EB-5.

Neste artigo, começamos por analisar o estado atual da política relativa ao período de manutenção e alguma incerteza causada por uma nova ação judicial. De seguida, exploramos a forma como os centros regionais adoptam abordagens diferentes em relação à reafectação. De seguida, apresentamos algumas sugestões sobre como evitar a reafectação. E, por fim, partilhamos as principais informações que precisa de saber se não puder ou optar por não evitar projectos susceptíveis de serem reafectados.

Mudanças recentes e um desafio jurídico à política de períodos de manutenção

O período de manutenção original (residência condicional de dois anos)

A aprovação da Lei de Reforma e Integridade do EB-5 (“RIA”) em maio de 2022 levantou novas questões sobre a definição do período de sustentação. O RIA alterou os regulamentos EB-5 existentes para afirmar que os fundos do investidor EB-5 devem permanecer investidos por “não menos de 2 anos”. Antes desta alteração, o período de sustentação de dois anos para um investimento EB-5 foi definido como o período de dois anos de residência condicional do investidor. Assim, de acordo com a definição anterior ao RIA, um investidor EB-5 não era elegível para ter o seu investimento EB-5 reembolsado até ter obtido um Green Card condicional e o ter mantido durante dois anos. Esta regra mantém-se em vigor para todos aqueles que efectuaram investimentos EB-5 antes da aprovação do RIA.

O novo período de manutenção de dois anos

Em outubro de 2023, a USCIS publicou a sua interpretação das alterações feitas pelo RIA relacionadas com o período de sustentação. Com este anúncio, o USCIS mudou efetivamente o período de sustentação para ser apenas o período de dois anos após o investimento. Ao abrigo desta nova política, o período de sustentação já não está ligado ao processo de imigração de um investidor EB-5. Por outras palavras, a USCIS considera que, ao abrigo do RIA, a data de investimento – e não a data de emissão do Green Card do investidor – determina o início do período de sustentação.

Ação judicial da IIUSA e proposta de período de manutenção de cinco anos

Em 29 de março de 2024, a Invest in the USA (IIUSA), uma associação comercial do setor 501 (c) (6) sem fins lucrativos para o Programa do Centro Regional EB-5, entrou com uma ação judicial contra o USCIS. Esta ação judicial foi intentada sem aviso prévio aos membros da IIUSA, ao abrigo de uma decisão tomada pelo seu conselho de administração. Na ação judicial, a IIUSA contesta a nova política de período de sustentação de dois anos acima descrita, com base no facto de ter sido implementada indevidamente. A ação judicial pretende que a política seja revertida, levando a que o período de sustentação volte à sua definição anterior ao RIA.

Para além desta ação judicial, a IIUSA propôs uma nova regra para aumentar o período de manutenção exigido para cinco anos.

Se for bem sucedida, esta ação judicial e proposta afectariam o período de sustentação de milhares de investidores EB-5 que apresentaram petições de imigrantes após a aprovação do RIA em março de 2022.

A contestação da IIUSA à nova política relativa ao período de manutenção: Três resultados possíveis

A ação judicial da IIUSA criou incerteza em torno do período de sustentação do EB-5. Vemos três resultados possíveis para esta ação judicial e para a regra de cinco anos proposta pela IIUSA. O resultado que se tornará realidade dependerá de dois factores principais.

Em primeiro lugar, o resultado dependerá do êxito ou fracasso da ação judicial IIUSA. Em segundo lugar, dependerá do facto de o USCIS avançar ou não com uma nova regulamentação de aviso e comentário.

Cada um dos três resultados mais prováveis teria um impacto diferente nos investidores EB-5 e na redistribuição dos fundos EB-5.

De seguida, apresentamos o que consideramos serem os três períodos de sustentação mais prováveis que poderão surgir em resultado da ação judicial IIUSA:

O facto de os fundos EB-5 dos investidores terem ou não de ser reafectados a um ou mais investimentos após o reembolso do investimento original dependerá em grande medida do resultado desta ação judicial e de qualquer regulamentação subsequente. Mas os investidores EB-5 também serão afectados de diferentes formas, dependendo das suas circunstâncias individuais.

A necessidade de um determinado investidor de reafectação de fundos EB-5 é afetada pelo seu país de nascimento. Conhecido como o país de responsabilidade de uma pessoa, o local de origem de um investidor faz a diferença porque alguns países estão sujeitos a retrocesso de vistos. Todos os anos, há um número limitado de vistos disponíveis para cada categoria de visto, que são divididos por país. Quando o número de requerentes de um determinado país excede o número de vistos disponíveis para esse ano, os requerentes têm de esperar por uma futura ronda de vistos. No caso de pedidos EB-5 em atraso de países com elevada procura, como a China e a Índia, esta espera pode demorar vários anos.

Outro fator que afecta a necessidade de reafectação é o tipo e a duração do projeto. Por exemplo, novos dados sugerem que a categoria de set-aside de visto TEA urbano provavelmente já está lotada, especialmente para investidores indianos e chineses. Como resultado, os investidores EB-5 em projectos TEA urbanos têm maior probabilidade de sofrer retrocessos. E, em geral, os projectos com períodos de investimento mais curtos têm maior probabilidade de resultar numa ou mais reafectações.

Resultado #1: A apólice volta ao período de sustentação original

Um resultado possível é que a ação judicial da IIUSA seja bem sucedida. Se o Resultado #1 acontecer, o período de sustentação reverteria para o requisito original em vigor antes de outubro de 2023.

Neste caso, os fundos de muitos investidores estariam em maior risco de ter de ser reafectados. Desde outubro de 2023, muitos investidores investiram em projectos de curto prazo, como os projectos urbanos TEA com prazos de dois a três anos. Após a conclusão do investimento inicial de dois a três anos, muitos investidores não terão sequer iniciado o seu período de residência condicional de dois anos. Isto é particularmente verdadeiro para os investidores chineses e indianos. Ao abrigo da política inicial de período de manutenção, os fundos destes investidores teriam de ser reafectados para permanecerem em risco.

Como exemplo, considere um investidor indiano que seleccionou um projeto TEA urbano de três anos. Devido ao elevado volume de investidores em TEA urbanos que já se encontram em fila de espera, o retrocesso dos vistos pode fazer com que este investidor tenha de esperar até seis anos para receber um Green Card temporário. De acordo com a política original de período de sustentação, o investidor teria de manter esta Carta Verde durante dois anos completos antes de se tornar elegível para reembolso. Se o investidor não receber uma Carta Verde temporária até ao sexto ano, e essa Carta Verde tiver de ser mantida durante dois anos, então o período total de investimento seria de oito anos. Uma vez que o investimento inicial deste investidor dura apenas três anos, os fundos teriam de ser reafectados durante, pelo menos, mais cinco anos para se manterem em risco durante todo o período de sustentação.

Neste exemplo, para que o investidor possa imigrar e ser reembolsado, o primeiro investimento tem de ser bem sucedido. Tem de criar todos os postos de trabalho necessários e devolver 100% do investimento principal. Em seguida, um segundo investimento também deve ser bem-sucedido e render 100% do investimento principal. Se o segundo investimento não durar pelo menos cinco anos, será necessário um terceiro investimento. Para esse investidor, o prazo de três anos anunciado tornar-se-ia muito mais longo. Em vez de um único investimento, os fundos do investidor EB-5 seriam utilizados para vários investimentos.

Segue-se uma ilustração de um potencial calendário para um investidor EB-5 no âmbito deste resultado.

Resultado #2: A USCIS adopta o período de manutenção proposto pela IIUSA

Se a ação judicial do IIUSA for bem sucedida, o USCIS pode avançar com uma nova regulamentação de aviso e comentário. Se a USCIS adoptasse a política de período de manutenção de cinco anos proposta pela IIUSA, ocorreria um resultado semelhante ao resultado n.º 1.

No caso do Resultado n.º 2, os fundos EB-5 teriam de ser aplicados durante um total de cinco anos a partir da data do investimento. A proposta do IIUSA é semelhante à atual política de outubro de 2023, na medida em que a duração do investimento é fixa. Mas o período de tempo em que os fundos EB-5 devem permanecer em risco seria mais próximo do período de sustentação original.

Note-se que, para os investidores sujeitos a retrocesso, este seria um resultado ligeiramente mais positivo do que o Resultado #1. No entanto, para os investidores que não estão sujeitos a retrocesso de visto, o Resultado #2 exigiria que mantivessem os seus fundos em risco durante mais tempo do que ao abrigo da política atual. Para a maioria dos investidores que não estão sujeitos a retrocesso, o Resultado n.º 2 resultaria provavelmente no período de manutenção mais longo.

De acordo com este resultado, para quaisquer investimentos com prazos inferiores a cinco anos, os fundos EB-5 terão de ser reafectados, sendo provável que seja necessária apenas uma reafectação.

Segue-se uma ilustração de um potencial calendário para um investidor EB-5 no âmbito deste resultado.

Resultado #3: O atual período de manutenção de outubro de 2023 mantém-se em vigor

Dos três resultados prováveis da ação judicial do IIUSA, o Resultado n.º 3 é o mais favorável para os investidores EB-5. Este resultado pode ocorrer se a ação judicial IIUSA falhar ou se a ação judicial for bem sucedida, mas o USCIS implementar a política através de uma regulamentação adequada.

O período de manutenção do resultado n.º 3 é fixado em dois anos. Isto significa que não seria afetado por retrocessos actuais ou futuros em matéria de vistos. Com o período de manutenção mais curto dos três resultados prováveis, o Resultado n.º 3 oferece a menor probabilidade de reafectação.

Segue-se uma ilustração de um potencial calendário para um investidor EB-5 no âmbito deste resultado.

Diferentes abordagens dos centros regionais à redistribuição do EB-5

A forma como um centro regional EB-5 aborda a redistribuição pode ter um grande impacto nos investidores EB-5 de um projeto. Se um centro regional não seguir a política da USCIS e mantiver os seus fundos em risco, os seus investidores EB-5 provavelmente não conseguirão obter os seus Green Cards permanentes. Isto significa que os centros regionais precisam frequentemente de redistribuir os fundos EB-5.

Durante a redistribuição, os centros regionais têm frequentemente um poder significativo para decidir onde os fundos EB-5 são redistribuídos. De facto, os investidores têm, por vezes, um poder limitado sobre essas decisões. Embora alguns centros regionais optem por uma abordagem comedida à redistribuição, nem sempre é esse o caso. No passado, muitos centros regionais aproveitaram-se dos investidores EB-5, redistribuindo os fundos EB-5 em investimentos de alto risco e de longo prazo para seu próprio benefício.

A seguir, discutiremos duas grandes abordagens à reafectação: a abordagem responsável que alguns centros regionais adoptam e a abordagem irresponsável adoptada por outros.

O EB5AN adopta uma abordagem responsável à reafectação

Ao longo dos anos, muitos dos nossos investidores EB-5 nascidos na China e na Índia foram negativamente afectados pela retrogressão dos vistos. Vários dos nossos investimentos foram 100% bem sucedidos, criaram todos os postos de trabalho necessários e devolveram os fundos a tempo – ou mesmo antes. Em suma, estes projectos correram de acordo com o planeado. Mesmo assim, para os nossos investidores EB-5 que ainda não tinham completado o período de sustentação necessário e desejavam continuar com o processo de imigração EB-5, os fundos tinham de ser redistribuídos. Como discutido acima, a redistribuição era necessária para manter estes investidores elegíveis para os seus Green Cards permanentes dos EUA.

Quando o EB5AN teve de redistribuir fundos para os investidores, redistribuímos o capital dos investidores em oportunidades de desenvolvimento imobiliário semelhantes. Encontrámos investimentos na mesma área geográfica geral com o mesmo perfil de risco, o mesmo promotor do projeto e o mesmo retorno para o investidor que o investimento EB-5 original.

Por exemplo, o projeto de condomínio à beira-mar Saltaire St. Petersburg da EB5AN por Kolter foi concluído no quarto trimestre de 2023. O projeto foi um sucesso, criando mais de 2.000 empregos EB-5. A Kolter reembolsou 100% do capital do investimento de capital EB-5. Como os investidores EB-5 do projeto não eram elegíveis para reembolso, a EB5AN redistribuiu os fundos EB-5 em um projeto de condomínio à beira-mar semelhante da Kolter em Sarasota, Flórida.

O EB5AN toma medidas adicionais para garantir que os investidores estão totalmente informados e que os seus fundos redistribuídos estão a ser utilizados em conformidade com a política da USCIS. Por exemplo, o EB5AN contratou a Klasko Immigration Law Partners, uma firma de advogados líder no EB-5, para aconselhar o EB5AN em situações de redistribuição. A Klasko também fornece informações para os investidores sobre o período de sustentação exigido e o contexto do motivo pelo qual a redistribuição pode ser necessária.

Outros centros regionais podem adotar uma abordagem irresponsável e de maior risco em relação à reafectação

Como já foi referido, muitos outros centros regionais abordam a redistribuição de uma forma que pode não servir os melhores interesses dos seus investidores EB-5. Muitas vezes, outros centros regionais vêem a redistribuição como uma enorme fonte de lucro potencial. Nestes casos, o objetivo é ganhar o máximo de dinheiro possível. Mantêm esta abordagem mesmo que isso signifique redistribuir os fundos em investimentos com um risco comparativamente mais elevado do que o investimento original para o qual os investidores se inscreveram.

Com a redistribuição, os centros regionais não estão a pôr em risco os seus próprios fundos. Uma vez que não correm qualquer risco significativo, são incentivados a “arriscar”, por assim dizer. Podem optar por um investimento “home run” na esperança de obterem lucros significativos. Nesses casos, esses centros regionais não têm essencialmente nenhuma desvantagem. Nenhum do seu próprio dinheiro está em risco – em vez disso, os investidores EB-5 assumem todo este risco.

Com o período de manutenção necessário agora em questão, é fundamental que os investidores leiam os documentos de oferta de um potencial projeto EB-5 e compreendam o processo e os termos-chave que regem qualquer futura redistribuição de fundos necessária.

Como encontrar projectos com menor probabilidade de reafectação

Ao selecionar o projeto certo, os investidores EB-5 podem evitar totalmente a redistribuição. Duas características do projeto ajudam os investidores EB-5 a evitar a redistribuição. Estas duas características são a designação de TEA rural e prazos de investimento mais longos.

Os projectos TEA rurais permitem um processamento I-526E mais rápido. Isso significa que os investidores recebem seus Green Cards temporários mais rapidamente, o que ajuda a garantir que o período de dois anos de residência condicional comece o mais rápido possível. Se o Resultado #1 se tornar realidade, o processamento prioritário será especialmente útil.

Os projectos rurais do TEA também têm um maior número de vistos EB-5 reservados. Com mais vistos reservados, os investidores EB-5 em projectos rurais TEA são menos propensos a enfrentar retrocesso de vistos. Como resultado, é menos provável que precisem de redistribuir os seus fundos.

Os prazos de investimento mais longos são normalmente encontrados em projectos estruturados como empréstimos. Um empréstimo de longo prazo é aquele que não vence antes de cinco anos ou mais. Com prazos de empréstimo mais longos, é mais provável que os investidores tenham cumprido os seus períodos de sustentação na altura em que o empréstimo for reembolsado. Isto é verdade independentemente de qual dos três resultados se torne realidade. Por outras palavras, uma vez que os fundos EB-5 estariam em risco durante pelo menos cinco anos, os investidores provavelmente já teriam completado o seu período de residência condicional na altura em que o empréstimo se vence, satisfazendo o período de sustentação do Resultado #1. Os empréstimos de cinco anos ou mais também satisfazem facilmente os períodos de sustentação ao abrigo do Resultado n.º 2 (cinco anos) e do Resultado n.º 3 (dois anos).

Segue-se uma ilustração de um potencial calendário para um investidor EB-5 que opte por investir num negócio de TEA rural a longo prazo. A ilustração mostra como esse negócio é suscetível de cumprir o período de sustentação em qualquer um dos resultados discutidos acima.

Uma desvantagem desta abordagem é, evidentemente, o facto de os fundos serem investidos durante, pelo menos, cinco anos. Por conseguinte, se a IIUSA perder a sua ação judicial ou se a USCIS se empenhar na elaboração de regras adequadas para obter o Resultado n.º 3, os fundos serão investidos durante mais alguns anos do que o necessário. Mas um investimento a longo prazo que tenha em conta os três resultados potenciais corre menos riscos de ter de ser reafectado.

Em última análise, toda esta discussão gira em torno do risco e da recompensa. A reafectação é um risco para os investidores sem qualquer recompensa correspondente. O melhor cenário para os investidores EB-5 em termos de risco é ter os seus fundos investidos apenas uma vez.

A EB5AN sempre acreditou que a forma correcta de abordar a redistribuição é minimizar o risco para os investidores EB-5. À luz da atual incerteza em torno da política do período de sustentação, acreditamos que a melhor opção é estruturar negócios que tenham em conta qualquer um dos três resultados mais prováveis. Por este motivo, tendemos a favorecer investimentos com períodos de investimento amplos.

Alguns investidores avaliam o risco de reafectação de forma diferente da nossa. Isto é compreensível. O nosso objetivo é fazer escolhas que, de um modo geral, protejam os nossos investidores e garantir que os investidores dispõem de toda a informação relevante necessária para tomarem decisões totalmente informadas.

Como limitar a sua exposição ao risco de reafectação

Se decidir selecionar um projeto TEA não rural ou um projeto com um prazo de investimento muito curto, as probabilidades de os seus fundos serem reafectados são substancialmente mais elevadas. Mas mesmo que escolha um projeto TEA rural com um prazo de empréstimo de cinco anos, poderá ter de enfrentar uma redistribuição. Em qualquer caso, os investidores EB-5 podem tomar medidas para limitar o seu risco se os seus fundos tiverem de ser reafectados.

Um dos melhores recursos que tem para evitar riscos é também um dos mais simples: pode fazer perguntas sobre o historial de reafectação de um centro regional EB-5. Sugerimos que faça estas perguntas e receba as suas respostas por escrito. Fazer algumas perguntas-chave ajudá-lo-á a avaliar o risco que pode correr se os seus fundos forem redistribuídos. Se o centro regional nunca redistribuiu fundos, será difícil avaliar a abordagem que pode adotar.

Eis algumas das melhores perguntas a fazer para avaliar o risco de um projeto em relação à reafectação:

• Para que projectos é que o centro regional reafectou fundos EB-5 no passado?
• Os investidores que optaram por não prosseguir o seu processo de imigração foram autorizados a sair antes da reafectação?
• Como é que o perfil de risco e o prazo de investimento de cada investimento de reafectação diferem do investimento inicial?
• Cada investimento de reafectação foi efectuado na mesma área geográfica e no mesmo sector que o investimento inicial?
• O promotor de cada investimento de reafectação era o mesmo que o do projeto original?
• Cada investimento de reafectação teve o mesmo retorno total previsto do investimento?

A reafectação é complicada e todos os projectos EB-5 são diferentes. Para evitar riscos desnecessários, é necessário compreender todos os aspectos do seu investimento. Isso inclui a possibilidade de que seus fundos precisem ser redistribuídos. Marque uma chamada hoje com a nossa equipa para discutir quaisquer questões que possa ter relacionadas com a redistribuição, projectos rurais TEA, ou qualquer outra coisa relacionada com o EB-5.