O objetivo do requisito de elegibilidade EB-5 “em risco” é garantir que o capital de investimento de um investidor EB-5 seja realmente usado para financiar uma nova empresa comercial (NCE) que criará empregos e estimulará a economia. Embora o nome do requisito possa sugerir que os investidores são obrigados a investir em projetos de risco, na verdade ele se refere ao risco de perda financeira e à oportunidade de ganho financeiro que um investimento EB-5 deve incorrer.
A intenção de investir ou os acordos para investimentos potenciais não são evidências suficientes de um investimento em risco. Isso significa que os investidores EB-5 devem fazer seus investimentos antes de preencher suas petições I-526 e provar em suas aplicações que seu investimento atende ao requisito de “risco”.
Informações detalhadas sobre o requisito EB-5 “em risco” podem ser encontradas no Matter of Izummi, estipulações no USCIS Policy Manual 6 (G) (2) (A) que fazem referência ao Matter of Izummi e ao Matter of Ho. As regras que regem o requisito de “risco” são as seguintes:
- Obrigações Contratuais
- Os desenvolvedores de projetos não podem oferecer nenhuma garantia relacionada ao resultado financeiro final dos projetos.
- Termos contratuais relacionados ao reembolso são proibidos.
- Os investidores devem aceitar a possibilidade de perdas financeiras substanciais.
- Os investidores podem receber distribuições de lucros, desde que não sejam garantidas e não façam parte dos valores mínimos de investimento dos investidores.
- Propriedade e Uso dos Ativos
- Garantias de propriedade ou uso de um ativo são permitidas se os valores de investimento mínimo EB-5 exigidos ainda forem atendidos após o valor esperado do ativo ter sido deduzido do valor dos investimentos EB-5 qualificados.
- Transferência de Valores de Investimento
- Os investidores devem transferir o valor total do investimento para a NCE.
- Evidência de Atividade Empresarial
- Os investidores devem comprovar que a atividade empresarial está ocorrendo no projeto para validar sua legitimidade e demonstrar que seu investimento está sendo usado para estimular a economia dos EUA.
Exemplos de Aplicação Do Requisito “em risco”
As formas como os Serviços de Cidadania e Imigração dos Estados Unidos (USCIS) impõem o requisito de “risco” podem ser vistas nos exemplos da vida real abaixo.
Sem Oportunidade de Ganho Financeiro
Assim como os investimentos EB-5 podem incorrer em perdas financeiras, também deve haver oportunidades de ganhos financeiros. O USCIS negou uma petição I-526 porque o investidor não recebeu direitos sobre os lucros da NCE no contrato que ela assinou, o que não satisfazia a exigência de um investimento em risco.
Deve-se notar, entretanto, que a qualidade do investimento não influencia o requisito. O USCIS negou uma petição I-526 devido à probabilidade extremamente baixa de o investidor ter lucro. No entanto, o Escritório de Recursos Administrativos (AAO) não concordou com a negação, uma vez que ainda havia oportunidade para perda e ganho financeiro, independentemente de quão fraco fosse o investimento.
A Entidade Criadora de Empregos não Tinha Acesso aos Fundos
O USCIS negou uma petição I-526 porque, embora todo o capital de investimento tenha sido transferido para uma conta caução para a NCE distribuir à entidade criadora de empregos (JCE), não havia nada no contrato de empréstimo que exigisse que a NCE fornecesse os fundos para o JCE. Além disso, a construção do JCE foi concluída enquanto o capital do investidor ainda estava em custódia, portanto, não havia uma necessidade razoável de fundos.
Nenhuma Atividade de Negócios Óbvia
O USCIS negou o pedido de um JCE para o status de exemplar quando não foi capaz de determinar durante uma visita ao local do projeto que quaisquer atividades comerciais estavam sendo conduzidas. A JCE apelou da decisão do USCIS. O USCIS acabou aprovando o projeto para o status de exemplar depois que a JCE forneceu evidências de atividades comerciais, incluindo licenças de construção, registros de inspeção e contratos de construção.
Diligência do Requisito “em Risco”
Conforme observado anteriormente, o requisito “em risco” não significa que os investidores EB-5 devem investir em projetos arriscados. Os investidores devem realizar a devida diligência para minimizar o risco financeiro e de imigração. Nesse sentido, os investidores EB-5 também devem ter em mente o requisito “em risco” e quaisquer condições e situações que possam violá-lo. As perguntas a seguir ajudarão os investidores a determinar se um projeto EB-5 atende ao requisito de “risco”:
- Há evidências claras do potencial de perda e ganho financeiro no plano de negócios e na oferta?
- Existem termos de propriedade ou algo semelhante no contrato de investimento?
- A NCE garante uma taxa de retorno?
- A NCE garante a propriedade de um ativo que precisará ser subtraído do valor do investimento EB-5 qualificado?
- O acordo de investimento exige que a NCE forneça à JCE todos os fundos EB-5? Há alguma taxa no contrato que afetará a quantidade de fundos que a JCE recebe?
- A utilização do capital EB-5 pela JCE está totalmente prevista, em termos de tempo e métodos, no plano de negócios?
- As atividades de negócios em andamento estão claras no plano de negócios?
A petição I-829 tem seu próprio requisito de “risco” que segue regras um tanto diferentes daquelas da petição I-526. Uma das regras para a petição I-829 é que os investidores EB-5 devem provar que seus fundos de investimento estiveram em risco durante todo o tempo que eles foram residentes permanentes condicionais nos Estados Unidos.
