El propósito del requisito de elegibilidad EB-5 “en riesgo” es garantizar que el capital de inversión de un inversionista EB-5 se utilice realmente para financiar una nueva empresa comercial (NCE) que creará empleos y estimulará la economía. Si bien el nombre del requisito podría sugerir que los inversionistas deben invertir en proyectos de riesgo, en realidad se refiere al riesgo de pérdida financiera y la oportunidad de ganancia financiera en la que debe incurrir una inversión EB-5.
La intención de invertir o los arreglos para inversiones potenciales no son evidencia suficiente de una inversión en riesgo. Esto significa que los inversionistas EB-5 deben realizar sus inversiones antes de presentar sus peticiones I-526 y demostrar en sus solicitudes que su inversión cumple con el requisito de “riesgo”.
Se puede encontrar información detallada sobre el requisito de EB-5 “en riesgo” en Matter of Izummi, estipulaciones en el Manual de Políticas 6 (G) (2) (A) de USCIS que hacen referencia a Matter of Izummi y Matter of Ho. Las reglas que rigen el requisito de “riesgo” son las siguientes:
- Obligaciones contractuales
- Los desarrolladores de proyectos no pueden ofrecer garantías relacionadas con el resultado financiero final de los proyectos.
- Se prohíben los términos contractuales relacionados con el reembolso.
- Los inversionistas deben aceptar la posibilidad de una pérdida financiera sustancial.
- Los inversionistas pueden recibir distribuciones de beneficios siempre que no estén garantizadas y no formen parte de los montos mínimos de inversión de los inversionistas.
- Propiedad y uso de activos
- Se permiten garantías de propiedad o uso de un activo si los montos mínimos de inversión EB-5 requeridos aún se cumplen después de que el valor esperado del activo se haya deducido del monto de las inversiones EB-5 calificadas.
- Transferencia de montos de inversión
- Los inversionistas deben transferir el monto total de la inversión a la NCE.
- Evidencia de actividad comercial
- Los inversionistas deben demostrar que se está produciendo actividad comercial en el proyecto para validar su legitimidad y demostrar que su inversión se está utilizando para estimular la economía de los EE. UU.
Ejemplos de Aplicación del Requisito “En Riesgo”
Las formas en que el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS) hace cumplir el requisito de “en riesgo” se puede ver en los ejemplos de la vida real a continuación.
Sin oportunidad de ganancia financiera
Así como las inversiones EB-5 deben incurrir en la posibilidad de una pérdida financiera, también debe haber una oportunidad para obtener una ganancia financiera. USCIS denegó una petición I-526 porque no se le otorgaron derechos al inversionista sobre las ganancias de NCE en el contrato que firmó, que no cumplía con el requisito de una inversión en riesgo.
Sin embargo, cabe señalar que la calidad de la inversión no influye en el requisito. USCIS denegó una petición I-526 debido a la probabilidad extremadamente baja de que el inversionista obtenga ganancias. Sin embargo, la Oficina de Apelaciones Administrativas (AAO, por sus siglas en inglés) no estuvo de acuerdo con la denegación, ya que aún existía la oportunidad tanto de pérdidas como de ganancias financieras, independientemente de cuán débil fuera la inversión.
La entidad creadora de empleos no tuvo acceso a los fondos
USCIS negó una petición I-526 porque, si bien el capital de inversión total se transfirió a una cuenta de depósito en garantía para que el NCE lo distribuyera a la entidad creadora de empleo (JCE), no había nada en el contrato de préstamo que requiriera que el NCE proporcionara los fondos a la JCE. Además, la construcción de la JCE se completó mientras el capital del inversionista aún estaba en depósito en garantía, por lo que no hubo una necesidad razonable de los fondos.
Sin actividades comerciales obvias
USCIS denegó la solicitud de un JCE para el estatus de ejemplar cuando no pudo determinar durante una visita al sitio del proyecto que se estaban llevando a cabo actividades comerciales. La JCE apeló la decisión de USCIS. USCIS finalmente aprobó el proyecto para obtener el estatus de ejemplar después de que la JCE proporcionó evidencia de las actividades comerciales, incluidos los permisos de construcción, los registros de inspección y los contratos de construcción.
Diligencia debida del requisito “en riesgo”
Como se señaló anteriormente, el requisito de “en riesgo” no significa que los inversionistas EB-5 deban invertir en proyectos de riesgo. Los inversionistas deben actuar con la debida diligencia para minimizar su riesgo financiero y de inmigración. En este sentido, los inversionistas EB-5 también deben tener en cuenta el requisito de “riesgo” y cualquier condición y situación que pueda violarlo. Las siguientes preguntas ayudarán a los inversionistas a determinar si un proyecto EB-5 satisface el requisito de “riesgo”:
- ¿Existe evidencia clara del potencial de pérdidas y ganancias financieras en el plan de negocios y la oferta?
- ¿Existen términos de propiedad o algo similar en el acuerdo de inversión?
- ¿La NCE garantiza una tasa de rendimiento?
- ¿La NCE garantiza la propiedad de un activo que deberá restarse del monto de inversión EB-5 calificado?
- ¿El acuerdo de inversión requiere que la NCE proporcione a la JCE los fondos EB-5 completos? ¿Existe alguna tarifa en el acuerdo que afecte la cantidad de fondos que recibe la JCE?
- ¿El uso del capital EB-5 por parte de la JCE se detalla en su totalidad, en términos de tiempo y métodos, en el plan de negocios?
- ¿Se aclaran las actividades comerciales en curso en el plan comercial?
La petición I-829 tiene su propio requisito de “en riesgo” que sigue reglas algo diferentes a las de la petición I-526. Una de las reglas para la petición I-829 es que los inversionistas EB-5 deben demostrar que sus fondos de inversión han estado en riesgo todo el tiempo que han tenido estatus de residente permanente condicional en los Estados Unidos.
