Цель требования о применимости инвестирования EB-5 в условиях риска заключается в обязательном использовании инвестиционного капитала инвестора EB-5 для финансирования нового коммерческого предприятия (НКП), создания рабочих мест и стимулирования экономики. Хотя название требования может означать необходимость инвестирования в рискованные проекты, на самом деле оно относится к риску финансовых потерь и возможности получения финансовой выгоды, которую должны принести инвестиции в проекте EB-5.
Намерение инвестировать или договоренности о потенциальных инвестициях не являются достаточным доказательством того, что инвестиции подвержены риску. Это означает, что инвесторы EB-5 должны вложить свои инвестиции до момента подачи петиций I-526 и представить в своих заявлениях подтверждение того, что их инвестиции соответствуют требованию и подвержены риску.
Подробную информацию о требовании к инвестированию EB-5 в условиях риска можно найти в документах по делу Изумми (Matter of Izummi), положениях Руководства по политике Службы гражданства и иммиграции США 6(G)(2)(A), которые касаются дела Изумми (Matter of Izummi)и дела Хо (Matter of Ho). Далее приведены правила, регулирующие требование к инвестированию в условиях риска:
- Договорные обязательства
- Разработчикам проектов нельзя давать каких-либо гарантий в отношении окончательного финансового результата проектов.
- Договорные условия, связанные с возвратом инвестиций, запрещены.
- Инвесторами должна допускаться вероятность значительных финансовых потерь.
- Инвесторы могут получать распределение прибыли до тех пор, пока на нее не распространяется гарантия, и она не является частью минимальных сумм инвестиций инвесторов.
- Владение активами и их использование
- Гарантии владения или использования активов допускаются, если после вычета ожидаемой стоимости актива из суммы инвестиций, отвечающих требованиям EB-5, необходимые минимальные суммы инвестиций EB-5 по-прежнему соблюдены.
- Перевод сумм инвестиций
- Инвесторы должны перечислить полную сумму инвестиций в НКП.
- Доказательства ведения предпринимательской деятельности
- Инвесторам необходимо представить доказательства ведения предпринимательской деятельности в рамках реализации проекта, чтобы подтвердить его законность, а также продемонстрировать факт использования их инвестиций для стимулирования экономики США.
Примеры применения требований к инвестированию в условиях риска
Ниже приведены примеры из реальной жизни, в которых описаны способы, используемые Службой гражданства и иммиграции Соединенных Штатов для обеспечения соблюдения требований к инвестированию в условиях риска.
Отсутствие возможности получения финансовой выгоды
Подобно тому как инвестиции EB-5 должны нести риск финансовых потерь, также должна существовать возможность получения финансовой выгоды. Служба гражданства и иммиграции США отклонила петицию I-526, поскольку инвестору не были предоставлены права на получение прибыли от НПК в подписанном контракте, а это не соответствовало требованию к инвестированию в условиях риска.
Однако следует отметить, что качество инвестиций не влияет на требование. Служба гражданства и иммиграции США отклонила петицию I-526 в связи с крайне низкой вероятностью получения инвестором прибыли. Однако Отдел административных апелляций (ОАА) не согласился с отказом, поскольку вероятность как финансовых потерь, так и получения финансовой выгоды по-прежнему оставалась независимо от того, насколько слабыми были инвестиции.
Отсутствие доступа к средствам у сотрудников организации, создающей рабочие места
Служба гражданства и иммиграции США отклонила петицию I-526, поскольку в кредитном соглашении не были прописаны условия, требующие от НКП предоставить средства организации, создающей рабочие места, хотя весь инвестиционный капитал был переведен на депозитный счет НКП с целью распределения для создания рабочих мест. Кроме того, строительство организации, создающей рабочие места, было завершено тогда, когда капитал инвестора все еще находился на условном депонировании, поэтому обоснованная потребность в средствах отсутствовала.
Отсутствие очевидной предпринимательской деятельности
Служба гражданства и иммиграции США отклонила заявление организации, создающей рабочие места, на предварительное одобрение проекта, когда во время посещения места реализации проекта не удалось определить, осуществляется ли какая-либо предпринимательская деятельность. Обжалование решения Службы гражданства и иммиграции США организацией, создающей рабочие места. Служба гражданства и иммиграции США в конечном итоге предоставила предварительное одобрение проекта после того, как организация, создающая рабочие места, привела доказательства осуществления предпринимательской деятельности, включая разрешения на строительство, отчеты о проверках и договоры на выполнение строительных работ.
Комплексная правовая оценка требования к инвестированию в условиях риска
Выше уже отмечалось, что требование к инвестированию в условиях риска вовсе не означает, что инвесторы EB-5 должны инвестировать в рискованные проекты. Для того чтобы свести к минимуму свои финансовые и иммиграционные риски, инвесторы должны провести комплексную правовую оценку. В этом контексте инвесторы EB-5 также должны учитывать требование к инвестированию в условиях риска и любые условия и ситуации, которые могут его нарушить. Следующие вопросы помогут инвесторам определить, соответствует ли проект EB-5 требованию к инвестированию в условиях риска:
- Прописаны ли точные доказательства потенциальной возможности как финансовых потерь, так и получения прибыли в бизнес-плане и предложении?
- Содержит ли инвестиционное соглашение информацию об условиях владения или подобные сведения?
- Гарантирует ли НКП определенный уровень доходности на вложенные средства?
- Гарантирует ли НКП право собственности на активы, подлежащие вычету из квалифицируемой суммы инвестиций EB-5?
- Содержит ли инвестиционное соглашение требование о том, чтобы НКП предоставило организации, создающей рабочие места, все средства EB-5? Содержит ли соглашение какую-либо информацию о сумме сборов, влияющей на сумму средств, получаемых организацией, создающей рабочие места?
- Предусмотрено ли в бизнес-плане использование капитала EB-5 организацией, создающей рабочие места, в полном объеме, с точки зрения сроков и методов?
- Насколько точно отражена текущая предпринимательская деятельность в бизнес-плане?
Петиция I-829 имеет свое собственное требование к инвестированию в условиях риска, в отношении которого действуют несколько иные правила, чем для петиции I-526. Одно из правил для петиции I-829 заключается в необходимости подтверждения инвесторами EB-5 того факта, что их инвестиционные фонды подвергались риску в течение всего периода их условного постоянного проживания в Соединенных Штатах.
