El Programa de Inversionistas Inmigrantes EB-5, un programa federal permanente establecido en 1990, permite a los inversionistas extranjeros obtener la residencia en los Estados Unidos invirtiendo en un proyecto que crea empleos para los trabajadores estadounidenses. En 1992, el Congreso creó el Programa del Centro Regional para simplificar el proceso de inversión y así atraer a más inversionistas para estimular el crecimiento económico. A diferencia del programa directo de EB-5, el Programa del Centro Regional es un programa temporero que se reautoriza periódicamente, generalmente anualmente. Estas dos opciones de inversión EB-5 se conocen como inversiones EB-5 directas e indirectas, y las inversiones directas se refieren a inversiones en proyectos que no están patrocinados por un centro regional.
¿En qué se diferencian las inversiones EB-5 Directas e Indirectas (Centros Regionales)?
Cualquiera que sea el tipo de inversión EB-5 que elija un solicitante de visa EB-5, los requisitos básicos EB-5 siguen siendo los mismos: deben invertir la cantidad mínima requerida para crear 10 empleos de tiempo completo para los trabajadores estadounidenses. Los montos mínimos de inversión siguen siendo los mismos para ambos tipos de inversionistas. Las diferencias más significativas entre los dos modelos son los tipos de trabajos que cuentan para el total de creación de empleos, el rol que desempeña el centro regional en el proceso de visa EB-5 y la forma en que se estructura cada modelo.
Creación de empleo
La principal diferencia entre los modelos de inversión directa e indirecta de EB-5 es cómo los inversionistas calculan la creación de empleo. Para las inversiones directas, los inversionistas pueden contar los empleos creados por la nueva empresa comercial (NCE por sus siglas en inglés) en la que realizan la inversión EB-5. Estos son típicamente los trabajos operacionales continuos, pero pueden incluir trabajos de construcción si la construcción tomará dos o más años y si los trabajadores de la construcción son empleados directamente por la NCE o una subsidiaria de propiedad absoluta. Estos empleados a menudo se conocen como empleados W-2 o empleados en la nómina de la empresa en la que el inversionista invirtió.
Los inversionistas EB-5 que invierten en proyectos patrocinados por centros regionales pueden contar la creación de empleos directos, indirectos e inducidos, lo que facilita la creación del número requerido de empleos. Los empleos indirectos son el resultado de gastos del proyecto EB-5 en la región, en bienes como materiales y equipos, y servicios como asesoría legal, proporcionados por empresas locales. Los empleos inducidos son los empleos creados por los empleados que gastan sus salarios. Para calcular los empleos indirectos e inducidos, un economista realiza un estudio de impacto económico.
El rol del Centro Regional
Al hacer una inversión EB-5 directa, el inversionista no trabaja con un centro regional. Aquellos que realizan inversiones indirectas deben invertir en un proyecto patrocinado por un centro regional designado como tal por el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS por sus siglas en inglés). Sus solicitudes de visa EB-5 están estrechamente vinculadas a la reautorización del Programa de Centros Regionales y al centro regional que mantiene su designación de USCIS.
Diferencias clave en la estructura de las inversiones EB-5 Directas e Indirectas
Las inversiones EB-5 realizadas a través de un centro regional generalmente implican la creación de varias entidades, incluyendo una entidad creadora de empleo (JCE por sus siglas en inglés) que es distinta de la NCE. Debido a que estos inversionistas pueden contar los empleos indirectos e inducidos, así como los empleos directos, los empleos creados a través de las actividades de todas las entidades cuentan para el total de creación de empleo. Por el contrario, los inversionistas directos pueden contar solo los empleos directos, por lo que deben invertir directamente en un NCE y solo pueden contar los empleos creados por ese NCE. En consecuencia, los modelos de préstamos tampoco son adecuados para la inversión directa EB-5 porque un préstamo involucra al menos a dos entidades: el prestamista y el prestatario.
La excepción a esta regla es que un inversionista puede hacer una inversión directa de EB-5 en negocios de propiedad absoluta de una empresa matriz. En este caso, la empresa matriz es la NCE. Sin embargo, si la inversión se divide, por ejemplo, entre tres subsidiarias que son propiedad de la NCE, las tres deben crear puestos de trabajo, y un plan concreto de creación de empleo e inversión debe establecerse en el plan de negocios para las tres empresas. Del mismo modo, si el inversionista está aprovechando el monto de inversión más bajo al establecer el NCE en un área de empleo específica (TEA por sus siglas en inglés),todas las subsidiarias que se benefician de la inversión deben estar en un TEA designado.
Cálculo de la creación de empleos EB-5 a través del Modelo de Inversión Directa
Aunque calcular la creación de empleo a partir de inversiones directas parece simple, ciertos tipos de empleados están excluidos del total. Para que un trabajo cuente para el total de empleo, un empleado debe ser empleado por la empresa en la que el inversionista EB-5 invirtió y en una posición permanente, continua y de tiempo completo que dure al menos dos años. Esto no significa que solo se puedan contar los empleados que permanecen empleados en una posición permanente y continua durante los dos años completos. Lo importante es que el puesto exista durante todo el período, incluso si no es ocupado por el mismo empleado durante todo ese período.
Por lo tanto, el enfoque está en los puestos calificados en lugar de los empleados individuales. Los registros de nómina e impuestos se utilizan como evidencia de que los puestos calificados permanecieron abiertos, ya sea que se llenaron o no, durante todo el período requerido. Para ser considerado a tiempo completo, un puesto debe requerir que un empleado trabaje al menos 35 horas por semana. Debido a que el enfoque está en el puesto en lugar de los empleados individuales, varios empleados pueden compartir un rol de tiempo completo si existe un acuerdo formal de trabajo compartido.
Se excluyen de los totales de creación directa de empleo:
- Puestos ocupados por personas que trabajan en el lugar de trabajo o negocio que no están empleados por el negocio en el que invirtió el inversionista EB-5, como contratistas y empleados de afiliados.
- Puestos ocupados por el inversionista y miembros de su familia inmediata
- Puestos a tiempo parcial sumados para crear puestos “equivalentes a tiempo completo”
Otro factor importante a considerar es que los puestos deben ser ocupados por trabajadores estadounidenses. USCIS define a un empleado cualificado como
un ciudadano estadounidense, residente permanente u otro inmigrante autorizado a trabajar en los Estados Unidos. La persona puede ser un residente condicional, un asilado, un refugiado o una persona residiendo en los Estados Unidos bajo suspensión de deportación. Esta definición no incluye al inversionista inmigrante, su cónyuge, hijos o hijas, o cualquier extranjero en algún estatus de no inmigrante (tal como un poseedor de visa H-1B) o que no está autorizado a trabajar en los Estados Unidos.
Además, si el inversionista invierte en un negocio en un TEA e invierte la cantidad reducida, los puestos deben ser ocupados por empleados que trabajen en el TEA designado.
Debido a que la creación de empleos se encuentra en el corazón del programa EB-5, demostrar que la inversión EB-5 probablemente creará el número requerido de empleos es una parte crucial del plan de negocios presentado con la petición I-526 del inversionista.
Creación de un plan de negocios plausible para inversiones EB-5 directas
El plan de negocios debe demostrar al examinador de USCIS que existe un plan concreto y plausible para crear el número requerido de empleos dentro de al menos 2.5 años de la aprobación del I-526. Los empleos creados deben ser el resultado directo de la inversión EB-5 en una nueva empresa y no en un negocio que simplemente está bajo una nueva propiedad. Los trabajos también deben satisfacer las necesidades específicas de la empresa, y los salarios relacionados con ellos deben ser adecuados.
Para abordar adecuadamente el requisito de creación de empleo, el plan de negocios debe incluir descripciones de trabajo, un cronograma de contratación y una descripción detallada del plan de dotación de personal. Esto debe combinarse con una descripción completa de cómo la inversión en el negocio y el negocio en sí cumplen con los requisitos del programa EB-5. Aspectos como la descripción del negocio y las proyecciones financieras deben ser lo suficientemente claros y detallados como para demostrarlo.
Tipos comunes de inversión directa en EB-5
Debido a los requisitos relacionados con las inversiones EB-5 directas, algunos proyectos EB-5 son más adecuados que otros para la inversión directa. El factor decisivo clave es que la empresa comercial en la que invierte el inversionista debe ser factible, con una real necesidad de la inversión y claramente capaz de crear el número y los tipos correctos de empleos.
Los inversionistas EB-5 tienen una variedad de opciones cuando se trata de inversión directa. Las opciones populares incluyen restaurantes, negocios minoristas y de comercio al por mayor. Sin embargo, la inversión directa en EB-5 también es adecuada para negocios de servicios, manufactura, agricultura y tecnología. El inversionista puede incluso establecer una nueva sucursal de una franquicia, como un salón de belleza o una tienda de conveniencia, comprar y expandir un negocio existente o invertir en un negocio con problemas. En el caso de una inversión en un negocio con problemas, los empleos nuevos y preservados cuentan para el total de creación de empleos, pero deben haber sido creados o preservados debido a la inversión EB-5.
Hacer una inversión EB-5 en un negocio existente
Invertir en un negocio existente es posible pero complicado porque el inversionista debe cumplir con requisitos adicionales relacionados a que el negocio sea un NCE y con la creación de empleo. Una transferencia de propiedad no convierte un negocio existente en un NCE. En cambio, el inversionista EB-5 debe demostrar que califica como un NCE porque (i) el negocio se reorganizará o reestructurará de una manera que resulte en un nuevo negocio o (ii) la expansión del negocio a través de la inversión aumentará el patrimonio neto o el recuento de personal en al menos un 40%.
Un negocio puede ser reestructurado o reorganizado para formar un NCE sólo si el negocio original se estableció después del 29 de noviembre de 1990. Además, los cambios cosméticos, la remodelación o el cambio de marca no se consideran una reestructuración o reorganización, y los cambios deben ser más completos. Por ejemplo, convertir un restaurante en un club nocturno o incluso convertir un hotel económico en un hotel boutique de alta gama calificaría, pero remodelar un restaurante y cambiar su nombre o cambiar un hotel de una franquicia económica a otra no lo haría.
El cumplimiento de los requisitos de creación de empleo también tiene sus diferencias. El inversionista tiene varias opciones. Si el inversionista puede demostrar que el negocio se había cerrado cuando realizó la inversión y que compró solo bienes físicos y no, por ejemplo, marcas o listas de clientes, el inversionista puede contar todos los nuevos empleos como creación de empleo. De lo contrario, los empleos creados por el propietario anterior deben deducirse del total.
Alternativamente, el inversionista puede proporcionar evidencia documental de los niveles de empleo antes de invertir y adquirir el negocio y luego proporcionar un plan claro y plausible de cómo pretende crear 10 nuevas posiciones calificadas mientras preserva todas las posiciones existentes.
Por último, el inversionista puede demostrar que el negocio cumple con la definición de USCIS de una empresa con problemas para incluir empleos preexistentes en el total de creación de empleos:
Una empresa con problemas es una empresa que ha existido por al menos dos años y ha incurrido en pérdidas netas durante el periodo de 12 o 24 meses previo a la fecha de prioridad que aparece en el Formulario I-526 del inversionista extranjero. Las pérdidas para este periodo deben ser al menos el 20 por ciento del valor neto de la empresa antes de la pérdida. A los efectos de determinar si el negocio con problemas ha estado en existencia desde hace dos años, se considerará que los sucesores con interés (“successors in interest”) del negocio han estado en existencia por el mismo periodo de tiempo que el negocio del cual son sucesores.
El tipo de negocio en el que se hace la inversión también afectará el rol del inversionista en la administración de la NCE.
El rol del inversionista EB-5 en la administración del negocio en el que invierte
Para cumplir con los requisitos del programa EB-5, un inversionista debe estar involucrado en la administración de la NCE, pero el nivel de participación varía desde la participación en las operaciones diarias hasta desempeñar un rol en la formación de políticas. Aunque algunos inversionistas prefieren un enfoque de administración más activo, los inversionistas que carecen de experiencia en administración o que simplemente no quieren vivir cerca del negocio pueden asumir las mismas responsabilidades que normalmente se asignan a un socio limitado.
Las diferencias en las formas en que se estructuran las inversiones EB-5 directas e indirectas influyen en el rol de los inversionistas en la administración de la NCE. Al invertir a través de un centro regional, el inversionista puede convertirse en miembro de una entidad diseñada para administrar el préstamo que constituye las inversiones EB-5. En consecuencia, un inversionista que invierte a través de un centro regional puede adoptar un enfoque más alejado. Al invertir directamente, los inversionistas deben estar directamente involucrados en la administración de la NCE, pero pueden limitar su participación a las decisiones relacionadas a las políticas.
¿Cuántos inversionistas pueden invertir en un proyecto que incluye un inversionista EB-5 directo?
Un proyecto que incluye inversión directa en EB-5 puede tener múltiples inversionistas que incluyen EB-5 y otros inversionistas. La principal preocupación es que la NCE debe ser capaz de generar el número requerido de empleos para cada inversionista EB-5; no es necesario tener en cuenta a los inversionistas nacionales y de otro tipo en la asignación de la creación de empleo.
Si bien ninguna política formal dicta que los inversionistas que no son EB-5 deben documentar las fuentes de sus fondos, USCIS puede solicitar información y documentación de estos inversionistas. USCIS comenzó a emitir solicitudes de evidencia relacionadas con las fuentes legales de fondos para otros inversionistas en 2019.
Elegir un modelo de inversión EB-5
Si bien la inversión en centros regionales ha sido históricamente una opción popular para los inversionistas EB-5, el lapso en la autorización del Programa de Centros Regionales en julio de 2021 dejó a muchos inversionistas buscando otras opciones de inversión. Elegir entre el centro regional y la inversión directa en EB-5 es uno de los pasos más importantes en el proceso de inversión EB-5, y los inversionistas no pueden cambiar de uno a otro una vez que han realizado su inversión. Debido a las implicaciones de cada modelo, es mejor consultar a un abogado de inmigración con experiencia en EB-5 o a un profesional EB-5 para obtener una orientación adecuada previo a elegir un proyecto EB-5.
Un agradecimiento especial a Suzanne Lazicki, autora del Lucid EB-5 Blog, por su trabajo sobre la inversión directa EB-5.
