Es hora de mantener una conversación franca sobre la reasignación de los fondos de los inversores del programa EB-5

¿Qué es la reasignación y por qué a veces es necesaria?

La reasignación suele ser un tema “tabú” en el sector EB-5. Muchos inversores no entienden qué es, cómo funciona ni por qué puede ser necesaria. A raíz de los recientes cambios y de la posterior impugnación judicial de la política de USCIS sobre el período de mantenimiento, la reasignación de fondos ha pasado a ocupar un lugar destacado en el centro de la atención.

La reasignación supone uno de los mayores riesgos asociados a una inversión EB-5. Por ello, queremos que esté completamente informado/a sobre este tema para que pueda tomar la mejor decisión de inversión para usted y su familia.

Cualquier inversión en la que pueda ser necesario reasignar fondos del programa EB-5 plantea tres cuestiones clave. Primero, ¿qué probabilidad hay de que se reasignen fondos? En segundo lugar, ¿cuál es el historial del gestor del fondo EB-5 responsable de la reasignación de los fondos EB-5? En tercer lugar, ¿qué probabilidades tiene de tener éxito un proyecto de reasignación?

A veces es necesario reasignar fondos de los inversores EB-5 durante un periodo específico, denominado periodo de mantenimiento. El periodo de mantenimiento, también denominado “periodo de riesgo”, es el tiempo durante el cual un inversor EB-5 debe mantener sus fondos invertidos y en riesgo de pérdidas. Cuando se completa un proyecto, el capital del programa EB-5 se devuelve al fondo de inversión. Si esto ocurre antes de que haya finalizado el periodo de mantenimiento de un inversor EB-5, el capital de dicho inversor deberá reasignarse para mantenerlo en riesgo y cumplir así los requisitos del programa EB-5.

En este artículo, empezaremos por analizar la situación actual de la política sobre el periodo de mantenimiento y algunas incertidumbres que está generando una nueva demanda judicial. Luego, analizaremos cómo los centros regionales adoptan distintos enfoques respecto a la reasignación. A continuación, ofreceremos algunas sugerencias sobre cómo puede evitar la reasignación. Y, por último, le facilitamos la información clave que debe conocer si no puede o decide no evitar los proyectos que probablemente se vean afectados por una reasignación.

Cambio reciente y un desafío legal a la política del periodo de mantenimiento

El periodo original de mantenimiento (residencia condicional de dos años)

La aprobación de la Ley de Reforma e Integridad EB-5 (RIA, por sus siglas en inglés) en marzo de 2022 planteó nuevas preguntas sobre la definición de periodo de mantenimiento. La RIA modificó la normativa vigente sobre el programa EB-5 para establecer que los fondos de los inversores del programa EB-5 deben permanecer invertidos durante “un mínimo de dos años”. Antes de este cambio, el periodo de mantenimiento de dos años para una inversión EB-5 se definía como el periodo de residencia condicional de dos años del inversor. Por lo tanto, según la definición anterior a la RIA, un inversor EB-5 no tenía derecho a que se le reembolsara su inversión EB-5 hasta que hubiera obtenido un Green Card condicional y la hubiera conservado durante dos años. Esta norma sigue vigente para todos aquellos que realizaron inversiones en EB-5 antes de la aprobación de la RIA.

El nuevo periodo de mantenimiento de dos años

En octubre de 2023, USCIS publicó su interpretación de los cambios realizados por la RIA relacionados con el periodo de mantenimiento. Con este anuncio, USCIS cambió efectivamente el periodo de mantenimiento para que sea solo el periodo de dos años posterior a la inversión. En virtud de esta nueva política, el periodo de mantenimiento ya no está vinculado al proceso de inmigración de un inversor EB-5. En otras palabras, USCIS considera que, según la RIA, es la fecha de inversión —no la fecha en que se emite el Green Card del inversor— la que determina cuándo comienza el periodo de mantenimiento.

Demanda de IIUSA y propuesta de periodo de mantenimiento de cinco años

El 29 de marzo de 2024, Invest in the USA (IIUSA), una asociación sectorial sin ánimo de lucro 501(c)(6) basada en la afiliación de miembros y dedicada al Programa de Centros Regionales EB-5, presentó una demanda contra el USCIS. Esta demanda se presentó sin notificar a los miembros de IIUSA, en virtud de una decisión tomada por su junta directiva. En la demanda, IIUSA impugna la nueva política del período de mantenimiento de dos años descrita anteriormente, alegando que fue implementada de manera incorrecta. La demanda tiene por objeto que se revoque la norma, de modo que el período de mantenimiento vuelva a la definición que tenía antes de la RIA.

Más allá de esta demanda, IIUSA ha propuesto una nueva norma para ampliar el periodo de mantenimiento obligatorio a cinco años.

De prosperar, esta demanda y esta propuesta afectarían al plazo de validez de miles de inversores del programa EB-5 que presentaron solicitudes de inmigración tras la aprobación de la RIA en marzo de 2022.

Objeción de IIUSA contra la nueva política sobre el período de mantenimiento: tres posibles resultados

La demanda de IIUSA ha generado incertidumbre en torno al periodo de mantenimiento EB-5. Vemos tres posibles resultados para esta demanda y para la norma de cinco años propuesta por IIUSA. El resultado que finalmente se alcance dependerá de dos factores principales. Además, es importante tener en cuenta que cualquiera de los tres resultados se aplicará retroactivamente a todos los inversores EB-5 posteriores a marzo de 2022.

Primero, el resultado dependerá de si la demanda de IIUSA prospera o no. En segundo lugar, dependerá de si el USCIS sigue adelante o no con un nuevo proceso normativo de notificación y comentarios.

Cada uno de los tres resultados más probables tendría un impacto diferente en los inversores EB-5 y en la reasignación de fondos EB-5.

A continuación se enumeran los que, en nuestra opinión, son los tres periodos de mantenimiento más probables que podrían producirse como consecuencia de la demanda de IIUSA:

El hecho de que los fondos EB-5 de los inversionistas deban o no reasignarse a una o más inversiones una vez que se haya reembolsado la inversión original dependerá en gran medida del resultado de este juicio y de cualquier proceso normativo posterior. Pero los inversores EB-5 también se verán afectados de diferentes maneras según sus circunstancias individuales.

La necesidad de un inversor determinado de reasignar fondos EB-5 depende de su país de nacimiento. Conocido como el “país de imputabilidad” de una persona, el lugar de origen de un inversionista es importante porque algunos países están sujetos a retroceso de visas. Cada año hay un número limitado de visas disponibles en cada categoría de visa, y estas se dividen a su vez por país. Cuando el número de solicitantes de un país determinado supera el número de visas disponibles para ese año, los solicitantes deben esperar a que haya una nueva ronda de visas disponibles. En el caso de solicitudes EB-5 atrasadas de países de alta demanda como China e India, esta espera puede tardar varios años.

Otro factor que afecta la necesidad de reasignación es el tipo y la duración del proyecto. Por ejemplo, los datos recientes indican que es probable que la categoría de visas de reserva en áreas TEA urbanas ya haya superado el cupo, especialmente en el caso de los inversores indios y chinos. Como resultado, los inversores EB-5 en proyectos de áreas TEA urbanas tienen más probabilidades de sufrir retrocesos. Y, en general, los proyectos con duraciones de inversión más cortas suelen dar lugar a una o más reasignaciones.

Resultado N° 1: La póliza vuelve al periodo de mantenimiento original

Un posible resultado es que la demanda de IIUSA prospere. Si se da el resultado Nº 1, el período de mantenimiento volvería a ser el establecido originalmente antes de octubre de 2023.

En este caso, los fondos de muchos inversores estarían en mayor riesgo de necesitar ser reasignados. Desde octubre de 2023, muchos inversores han invertido en proyectos a corto plazo, como proyectos en áreas TEA urbanas con plazos de dos a tres años. Una vez completada la inversión original de dos o tres años, muchos inversores ni siquiera habrán comenzado su periodo de residencia condicional de dos años. Esto es especialmente cierto para inversores chinos e indios. Según la política original sobre el período de mantenimiento, los fondos de estos inversionistas tendrían que reasignarse para seguir expuestos al riesgo.

Como ejemplo, consideremos a un inversor indio que seleccionó un proyecto en un área TEA urbana de tres años. Debido al gran número de inversores en áreas TEA urbanas que ya están en la lista de espera, el retroceso en la tramitación de visas podría hacer que este inversor tenga que esperar hasta seis años para recibir un Green Card temporal. Según la política original de periodo de mantenimiento, el inversor tendría que mantener este Green Card durante dos años completos antes de poder comenzar a recibir el reembolso. Si el inversor no recibe un Green Card temporal hasta el sexto año, y debe conservar ese Green Card durante dos años, entonces el período total de inversión sería de ocho años. Dado que la inversión inicial de este inversor dura solo tres años, los fondos tendrían que ser reasignados al menos otros cinco años para mantenerse en riesgo durante todo el periodo de mantenimiento.

En este ejemplo, para que el inversor inmigre y sea reembolsado, la primera inversión debe tener éxito. Debe crear todos los empleos necesarios y devolver el 100% de la inversión principal. Además, una segunda inversión también debe tener éxito y devolver el 100 % del capital invertido. Si la segunda inversión no tiene una duración de al menos cinco años, se necesitaría una tercera.Para un inversor de ese tipo, el plazo anunciado de tres años sería mucho más largo. En lugar de una sola inversión, los fondos del inversor EB-5 serían utilizados para múltiples inversiones.

A continuación se presenta un ejemplo de un posible cronograma para un inversor EB-5 en este escenario.

Resultado N° 2: El USCIS aprueba el periodo de mantenimiento propuesto por IIUSA

Si la demanda de IIUSA tiene éxito, el USCIS podría seguir adelante con un nuevo proceso de elaboración de normas mediante notificación y comentarios. Si el USCIS aprobara la política del período de mantenimiento de cinco años propuesta por IIUSA, se produciría un resultado similar al del resultado Nº 1.

En el caso del Resultado N° 2, los fondos EB-5 tendrían que ser reasignados durante un total de cinco años desde la fecha de inversión. La propuesta de IIUSA es similar a la póliza vigente de octubre de 2023 en el sentido de que la duración de la inversión es fija. Sin embargo, el tiempo durante el cual los fondos del programa EB-5 deben permanecer en riesgo se acercaría más al período de mantenimiento original.

Tenga en cuenta que para los inversores que enfrentan un retroceso de visas, este sería un resultado ligeramente más positivo que el Resultado N° 1. Sin embargo, para los inversionistas que no se ven afectados por el retroceso en la asignación de visas, el Resultado Nº 2 les obligaría a mantener sus fondos en riesgo durante más tiempo que con la política actual. Para la mayoría de los inversionistas que no están sujetos a retroceso, el Resultado Nº 2 probablemente supondría el período de mantenimiento más largo.

Según este resultado, para cualquier inversión con plazos inferiores a cinco años, los fondos EB-5 deberán ser reasignados, y probablemente solo será necesaria una reasignación.

A continuación se presenta un ejemplo de un posible cronograma para un inversor EB-5 en este escenario.

Resultado N° 3: El actual periodo de mantenimiento de octubre de 2023 sigue vigente

De los tres resultados probables de la demanda de IIUSA, el Resultado N° 3 es el más favorable para los inversores EB-5. Este resultado podría darse si la demanda de IIUSA fracasa o si, aunque la demanda prospere, el USCIS implementa la política mediante un proceso normativo adecuado.

El período de mantenimiento del Resultado N° 3 se ha fijado en dos años. Esto significa que no se vería afectado por el retroceso de visas actual o futuro. Al tener el período de mantenimiento más corto de los tres resultados posibles, el Resultado Nº 3 presenta la menor probabilidad de una nueva reasignación.

A continuación se presenta un ejemplo de un posible cronograma para un inversor EB-5 en este escenario.

Enfoques diferentes de los centros regionales respecto a la reasignación EB-5

La forma en que un centro regional EB-5 aborda la reasignación puede tener un impacto importante en los inversores EB-5 de un proyecto. Si un centro regional no sigue la política del USCIS y mantiene sus fondos en riesgo, es probable que sus inversores EB-5 no obtengan sus Green Cards permanentes. Esto significa que los centros regionales con frecuencia necesitan reasignar fondos EB-5.

Durante la reasignación, los centros regionales suelen tener un poder significativo para decidir dónde se reasignan los fondos EB-5. De hecho, los inversores a veces tienen una voz limitada sobre estas decisiones. Si bien algunos centros regionales optan por un enfoque cuidadoso en cuanto a la reasignación, no siempre es así. En el pasado, muchos centros regionales se han aprovechado de los inversionistas del programa EB-5 al reasignar los fondos del programa EB-5 a inversiones de alto riesgo y a largo plazo para su propio beneficio.

A continuación, discutiremos dos enfoques principales para la reasignación: el enfoque responsable que adoptan algunos centros regionales y el enfoque irresponsable adoptado por otros.

EB5AN adopta un enfoque responsable en la reasignación

A lo largo de los años, muchos de nuestros inversionistas del programa EB-5 nacidos en China y la India se han visto afectados negativamente por el retroceso en la tramitación de visas. Varias de nuestras inversiones tuvieron un éxito absoluto, crearon todos los empleos necesarios y devolvieron los fondos a tiempo, o incluso antes de lo previsto. En resumen, estos proyectos salieron según lo previsto. Aun así, en el caso de nuestros inversores del programa EB-5 que aún no habían completado el período de mantenimiento requerido y deseaban continuar con el proceso de inmigración del programa EB-5, fue necesario reasignar los fondos. Como se mencionó anteriormente, la reasignación fue necesaria para que estos inversores siguieran reuniendo los requisitos para obtener sus Green Cards permanentes de EE. UU.

Cuando EB5AN ha tenido que reasignar fondos para los inversores, hemos reasignado el capital de los inversores a oportunidades similares de desarrollo inmobiliario. Encontramos inversiones en la misma zona geográfica general, con el mismo perfil de riesgo, el mismo desarrollador del proyecto y el mismo rendimiento para los inversores que la inversión EB-5 original.

Por ejemplo, el proyecto de condominios frente al mar de EB5AN en Saltaire St. Petersburg, a cargo de Kolter, se completó en el cuarto trimestre de 2023. El proyecto fue un éxito, ya que se crearon más de 2.000 empleos EB-5. Kolter devolvió el 100% del capital de inversión en capital EB-5. Dado que los inversores EB-5 del proyecto no tenían derecho a recibir el reembolso, EB5AN reasignó los fondos EB-5 a un proyecto similar de condominios frente al mar de Kolter en Sarasota, Florida.

EB5AN toma medidas adicionales para asegurar que los inversores estén completamente informados y que sus fondos reasignados se utilicen conforme a la política del USCIS. Por ejemplo, EB5AN ha contratado a Klasko Immigration Law Partners, un destacado bufete de abogados EB-5, para asesorar a EB5AN en situaciones de reasignación. Klasko también proporciona información a los inversores sobre el periodo de mantenimiento requerido y el contexto de por qué puede ser necesaria la reasignación.

Otros centros regionales pueden adoptar un enfoque irresponsable y de mayor riesgo en la reasignación.

Como se mencionó anteriormente, muchos otros centros regionales abordan la reasignación de una manera que tal vez no beneficie los mejores intereses de sus inversores EB-5. A menudo, otros centros regionales ven la reasignación como una enorme fuente de beneficio potencial. En estos casos, el objetivo es ganar el máximo dinero posible. Mantienen este enfoque incluso si eso implica reasignar fondos a inversiones con un riesgo comparativamente mayor que el de la inversión original que los inversores acordaron realizar.

Con la reasignación, los centros regionales no ponen en riesgo sus propios fondos. Dado que ellos mismos no corren ningún riesgo significativo, tienen un incentivo para “apostar fuerte”, digamos. Es posible que opten por una inversión “de alto riesgo” con la esperanza de obtener ganancias significativas. En tales casos, estos centros regionales no tienen prácticamente ningún inconveniente. No ponen en riesgo nada de su propio dinero; por el contrario, son los inversores del programa EB-5 quienes asumen todo este riesgo.

Dado que el período de mantenimiento requerido ahora está en duda, es fundamental que los inversores lean detenidamente los documentos de oferta de un posible proyecto EB-5 y comprendan el proceso y los términos clave que regirían cualquier reasignación futura de fondos que fuera necesaria.

Cómo encontrar proyectos con menor probabilidad de reasignación

Al elegir el proyecto adecuado, los inversores EB-5 pueden evitar por completo la reasignación. Hay dos características del proyecto que ayudan a los inversores del programa EB-5 a evitar la reasignación. Estas dos características son la designación de un área TEA rural y plazos de inversión más largos.

Los proyectos en áreas TEA rural proporcionan un procesamiento más rápido del I-526E. Esto significa que los inversores reciben sus Green Cards temporales más rápidamente, lo que ayuda a garantizar que el periodo de residencia condicional de dos años comience lo antes posible. Si el Resultado N° 1 se hace realidad, el procesamiento prioritario será especialmente útil.

Los proyectos en áreas TEA rural también cuentan con un mayor número de visas EB-5 de reserva. Con más visas de reserva, los inversores EB-5 en proyectos de áreas TEA rural tienen menos probabilidades de sufrir retrocesos de visas. Como resultado, es menos probable que necesiten que sus fondos sean reasignados.

Los plazos de inversión más largos suelen darse en proyectos estructurados como préstamos. Un préstamo a largo plazo es aquel cuyo vencimiento es de cinco años o más. Con plazos de préstamo más largos, es más probable que, cuando el préstamo es devuelto, los inversores hayan cumplido sus periodos de mantenimiento. Esto es cierto independientemente de cuál de los tres resultados se convierta en realidad. En otras palabras, dado que los fondos del programa EB-5 estarían en riesgo durante al menos cinco años, es probable que, para cuando venza el préstamo, los inversores ya hayan completado su período de residencia condicional, cumpliendo así con el período de mantenimiento establecido en el Resultado Nº 1. Los préstamos de cinco años o más también cumplen fácilmente con los períodos de mantenimiento establecidos en el Resultado Nº 2 (cinco años) y el Resultado Nº 3 (dos años).

A continuación se presenta un ejemplo de un posible cronograma para un inversionista EB-5 que decida invertir en un proyecto en área TEA rural a largo plazo. La ilustración muestra cómo es probable que un acuerdo de este tipo cumpla con el período de mantenimiento en cualquiera de los escenarios analizados anteriormente.

Una desventaja de este enfoque, por supuesto, es que los fondos serán invertidos durante al menos cinco años. Por lo tanto, si IIUSA pierde el juicio o si el USCIS lleva a cabo un proceso normativo adecuado para lograr el resultado Nº 3, los fondos se invertirán durante unos años más de lo necesario. Sin embargo, una inversión a más largo plazo que tenga en cuenta los tres resultados posibles corre menos riesgo de tener que reasignarse.

En definitiva, todo este debate gira en torno al riesgo y la recompensa. La reasignación representa un riesgo para los inversores sin que ello vaya acompañado de una recompensa correspondiente. El mejor escenario para los inversores EB-5 en términos de riesgo es que sus fondos se inviertan solo una vez.

EB5AN siempre ha creído que la forma correcta de abordar la reasignación es minimizar el riesgo para los inversores EB-5. A la luz de la incertidumbre actual en torno a la política de periodo de mantenimiento, creemos que la mejor opción es estructurar acuerdos que tengan en cuenta cualquiera de los tres resultados más probables. Por ello, tendemos a favorecer inversiones con periodos de inversión amplios.

Algunos inversores evalúan el riesgo de reasignación de forma diferente a nosotros. Esto es entendible. Nuestro objetivo es tomar decisiones que, en general, protejan a nuestros inversores y asegurarnos de que los inversores dispongan de tanta información relevante como sea necesario para tomar decisiones plenamente informadas.

Cómo limitar su exposición al riesgo de reasignación

Si decide elegir un proyecto en un área TEA no rural o un proyecto con un plazo de inversión muy corto, las probabilidades de que sus fondos sean reasignados son bastante mayores. Pero incluso si elige un proyecto en un área TEA rural con un plazo de préstamo de cinco años, es posible que aún tenga que enfrentarse a una reasignación.

Uno de los mejores recursos que tiene para evitar riesgos es también uno de los más sencillos: Puede hacer preguntas sobre el historial de reasignación de un centro regional EB-5. Le sugerimos que haga estas preguntas y que reciba las respuestas por escrito Hacer algunas preguntas clave le ayudará a evaluar cuánto riesgo podría enfrentar si sus fondos son reasignados. Si el centro regional nunca ha reasignado fondos, será difícil valorar qué enfoque adoptará.

Aquí tiene algunas de las mejores preguntas para evaluar el riesgo de un proyecto relacionado con la reasignación:

• ¿En qué proyectos ha reasignado el centro regional los fondos del programa EB-5 en el pasado?
• ¿Se permitió a los inversores que decidieron no continuar con su proceso de inmigración retirarse antes de la reasignación?
• ¿En qué se diferenciaba el perfil de riesgo y el plazo de inversión de cada inversión de reasignación respecto a la inversión original?
• ¿Se realizaron todas las inversiones de reasignación en la misma zona geográfica y en el mismo sector que la inversión original?
• ¿El desarrollador de cada inversión de reimplementación fue el mismo que el del proyecto original?
• ¿Todas las inversiones en reasignación tuvieron el mismo rendimiento total previsto?

La reasignación es complicada y todos los proyectos EB-5 son diferentes. Para evitar riesgos innecesarios, necesita entender todos los aspectos de su inversión. Esto incluye la posibilidad de que sea necesario reasignar sus fondos. Agende hoy mismo una llamada con nuestro equipo para tratar cualquier duda que tenga relacionada con la reasignación, proyectos en áreas TEA rural o cualquier otro tema relacionada con EB-5.